汉盛法评 | MCN与网红主播之间法律关系认定及伤亡责任划分——直播行业合规系列文章之三

2023-06-06 黄少力、顾绍宇、孙颖

一、MCN机构与网红主播之间法律关系认定

MCN机构与网红主播之间的关系属于互联网新型法律关系，具体如何认定在实务中也存在不同情况。笔者通过检索“主播、劳动”两词发现近三年相关案例有近2100例，其中主张“劳动合同”争议1350例。可以发现，在网红主播与MCN发生纠纷时，无论当事人是否主张，二者之间的法律关系认定都是法院裁判首先厘清的问题，不同法律关系双方承担的责任义务不同。

首先明确劳动关系的构成要素。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动关系的构成要素有三：一是主体适格，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是实际管理关系，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。即用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，这应当是认定劳动关系的首要的与独立的标准，人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。三是工作内容吻合，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情况下，同时符合以上三点的，认定双方成立劳动关系。

其次明确劳务关系的特征。一是主体构成与合同形式，双方当事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。劳务合同内容主要由双方当事人协商约定，可以口头约定，也可签订书面合同。二是隶属关系，劳务关系是平等主体之间的合同关系。劳动者提供劳务服务，相对方支付劳务报酬，无需提供保险、福利等待遇，不存在人身隶属关系。三是责任承担，劳务关系基于民事法律规范成立，受民事法律规范的调整和保护,劳务关系可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任。

劳动关系与劳务关系存在以下区分[1]：一是主体不同。劳动关系一方是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人，另一方是符合劳动法所规定条件的用人单位；而劳务关系不限于自然人与用人单位之间，还可以是单位之间，自然人之间，并且可能是两个主体以上。二是关系不同。劳动关系中形成的是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系；劳务关系是平等主体依据双方约定所形成的一种财产关系，不存在人身的隶属性。三是关系的稳定性不同。劳动关系比较稳定，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系；而劳务关系中多为一次性或临时性的工作，一般以完成特定工作为目的。四是待遇不同。劳动关系中劳动者除了定期得到劳动报酬外还享有劳动法律法规所规定的各项待遇，如社会保险待遇等，而劳务关系一般只涉及劳动报酬问题，劳动报酬都是一次性或分期支付，而无社会保险等其他待遇。

基于以上对劳动关系与劳务关系成立的阐述，笔者针对网红个人合伙/商事合伙、网红持股（股权激励）以及作为公司员工几种情形下与MCN法律关系进行分析。

1. 网红个人合伙/商事合伙

个人合伙原规定于《民法通则》第二章第五节，后《民法典》删除了这部分规定，将个人合伙视为普通合同关系，由合同编进行调整。个人合伙有以下特征：个人合伙的主体不仅限于自然人，还包括法人；个人合伙可以订立口头的合伙协议；起字号的自然人组成的个人合伙工商登记领取的个体工商户的营业执照；个人合伙由全体合伙人承担连带责任。

对于商事合伙企业，《民法典》总则已将其纳入“非法人组织”一章予以规范，具体规则仍由合伙企业法等相关单行法规定。商事合伙有如下特征：主体必须是自然人，且必须具备完全的民事行为能力；商事合伙必须到工商行政管理部门进行备案登记；合伙人之间必须签订书面合伙协议；合伙企业必须具有盈利的目的；商事合伙必须是合伙企业，有符合法律规定的企业名称、商号，并在商号的名义下进行活动。

诚然，个人合伙与商事合伙有诸多区别，但作为合伙性质的两种形式，双方也存在很多共性。首先，根据法律规定，无论个人合伙还是商事合伙，都要求合伙人“共同经营”，也就是说合伙人是两个平等主体，对合伙事项享有平等的决定和执行权力，至于如何具体行使该权利，可在合伙人平等协商后自行决定并在协议中写明。其次，合伙人要对合伙利润及财产共同分割。合伙期间，合伙人不能请求分配合伙的财产，但是合伙人可以要求分配合伙组织的利润。最后，除有限合伙人外，普通合伙人要对合伙债务承担无限连带责任。网红主播通过个人或成立工作室的方式与他人或法人成立个人合伙企业性质的MCN机构，或网红主播与他人成立商事合伙，双方是合伙关系，属于合同双方的平等主体，该种情形下网红主播与MCN之间不构成劳动/劳务关系。

2. 网红股权激励

股权激励，是企业为了激励和留住核心人才而推行的一种长期激励机制，是最常用的激励员工的方法之一。主要通过附条件方式授予员工部分股东权益（通常仅授予员工分红权），使其具有主人翁意识，从而与企业形成利益共同体，促进企业与员工共同成长，从而帮助企业实现稳定发展的长期目标。例如，2023年4月11日，直播带货平台东方甄选发布公告称，其将向154名合格参与者（承授人）授出股份奖励，其中包括大量平台主播。直播平台用股权激励捆绑网红员工，再次将直播行业推上热搜。为何股权激励对网红直播行业如此重要？从国内外知名网红博主李子柒与MCN杭州微念公司的利益分配纠纷可见一斑。李子柒曾是全网火爆的顶流，在国外也有很高的人气，其推出的“李子柒”品牌销售额在2020年高达16亿，然而李子柒本人作为品牌缔造人，从股权结构来看却分不到“李子柒”品牌带来的收益，因而李子柒与MCN发生了股权利益分配纠纷。目前双方虽已和解，但均遭受了巨大损失，李子柒账号陷入了无限期停更，MCN杭州微念更是错失了字节跳动的50亿融资。

网红经济是一种新型特殊发展模式，众所周知，成功孵化一个网红，需要投入的培训、制作、运营等成本是巨大的，超过万家的MCN机构中只有30%实现了盈利，其他则处于亏损状态。对于MCN来说，未来市场对短视频达人、网红带货的接纳度如何仍是一个未知数。如果不能很好处理MCN与旗下网红的效益分配机制，让每个员工和企业共享发展成果，拥有大量粉丝的头部IP的离心倾向将不断增强，一旦跳槽出走，对很多公司而言无异于灭顶之灾，也可能让整个团队陷入无休无止不断内耗的法律经济纠纷中。薪酬激励是对员工过去成绩的认可，股权激励则是对未来优异表现的承诺。实施股权激励，让MCN公司的优秀网红与公司共同成长共同受益，让整个团队成为利益共享、风险共担的命运共同体，成为打破企业管理僵局、突破发展壁垒的首选良策。

至于接受股权激励的主播与MCN是何种法律关系，可以借助《非上市公众公司监管指引第6号—股权激励和员工持股计划的监管要求》（“非上市公司监管指引第6号”）来分析。首先，非上市公司监管指引第6号是股权激励和员工持股计划的监管要求，其中明确激励对象包括挂牌公司的董事、高级管理人员及核心员工，但不应包括公司监事。挂牌公司聘任独立董事的，独立董事不得成为激励对象。核心员工的认定应当符合《非上市公众公司监督管理办法》的规定，应当由公司董事会提名，并向全体员工公示和征求意见，由监事会发表明确意见后，经股东大会审议批准。员工持股计划的参与对象为已签订劳动合同的员工，包括管理层人员。参与持股计划的员工，与其他投资者权益平等，盈亏自负，风险自担。其次，根据《上市公司股权激励管理办法》规定，激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事。外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。

网红经济虽是近年兴起的新型行业模式，但就员工持股与股权激励仍受一般规定约束，除员工持股计划明确规定是已经签订劳动合同的员工外，上市公司与非上司公司股权激励对象均为“董事、高管与核心员工”，员工一般与公司成立劳动关系，但董事、高管不必然属于劳动者，因而在网红股权激励的情况下需要根据个案实际情况判断网红身份。

3. 网红作为公司员工

网红作为公司员工多表现为孵化型网红，其与MCN之间是否构成劳动关系是实践中存在争议较多的问题。MCN为规避责任，往往选择与主播签订《演艺经纪合同》，并通过“双方明确本合同不是劳动合同，双方不构成劳动关系”等类似条款来排除劳动关系，主播通常会主张双方构成事实劳动关系，要求MCN按《劳动合同法》规定赔偿。司法实践中对此认定不一。

案例一：姬某、浙江某科技有限公司劳动争议【（2021）浙0482民初3177号】

案情简介：原告（姬某/乙方）与被告（浙江某科技有限公司/甲方）签订《独家新媒体经纪合同》，约定：乙方现将自身广告业务、商业活动、电子商务业务等盈利或非盈利性事务，特别是关于乙方网络账号的上述事务排他性地委托给甲方进行专属管理、经营及代理等；甲方取得授权后，甲方作为乙方的经纪人、代理人，处理和管理本合同约定范围的事务，可以自己名义对外商谈业务，经乙方确认后可签署相关协议，安排乙方参加完成相关活动或事项，无特殊情况，乙方应当遵从甲方安排……

原告诉请：请求被告支付劳动所得与拖欠工资。被告主张劳务关系。

法院裁判：法院从《关于确立劳动关系有关事项的通知》中判断劳动关系三要素出发，认为原被告符合法律、法规规定的主体资格。通过证据认定原告的工作是受被告管理，工作内容由被告负责人指示安排，且被告按月向原告发放固定钱款，但未依照双方签订的《独家新媒体经纪合同》在原告进行直播后与原告进行收益结算，且该经纪合同并未约定被告每月需向原告发放生活补贴，说明被告向原告发放的钱款并非基于该经纪合同，而被告主张该钱款为生活补贴也无依据，故本院认定原告所得系基于助理及其他工作的工资。原告从事的“主播工作”属于被告经营范围内的业务，故对于原告提供的劳动，本院认定系被告的业务组成部分。综上，原被告符合劳动关系的构成要件，本院认定双方之间系劳动关系。

案例二：兰州某文化传媒有限公司、魏某某劳动争议【(2022)甘0103民初3632号】

案情简介：原告系一家孵化主播艺人的传媒公司，招募被告魏某某从事网络直播，约定公司向被告提供推荐资源、流量扶持、帮助被告提升人气和收益，被告在原告的合作抖音平台上进行才艺演出从而获得相关演艺收入。被告保底收入4000元，当收入不足4000元时由原告补足……被告从事主播的过程中，直播内容由其自行安排，直播时间、地点由原被告协商后可自行安排……被告提起劳动仲裁。

原告诉请：判决双方不存在劳动关系，不向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额。

法院裁判：从《关于确立劳动关系有关事项的通知》中判断劳动关系三要素出发：管理方式上,原告没有对被告进行劳动管理；收入分配上，原告没有向被告支付劳动报酬；工作内容上，被告从事的网络直播活动并非原告业务的组成部分。原被告之间不符合劳动关系的法律特征，双方之间不存在劳动关系。

从上述案例及笔者未详细列举的案例来看，对网红主播与MCN之间法律关系的判定，尤其对是否构成劳动关系的判定，不受当事人之间是否签有《劳动合同》的必然影响。司法实践中法官基本沿用常规裁判逻辑，从《关于确立劳动关系有关事项的通知》中对劳动关系构成三要素出发对个案展开分析。因作为公司员工的主播多为孵化型网红，笔者通过检索“主播、孵化、劳动关系“发现裁判文书23例，法院认定构成劳动关系的4例，不构成19例。审判中法官多认为网红主播与MCN之间包含了委托、行纪、合作等多种法律关系特征，双方形成的权利义务关系是一种互联网时代中发展起来的新型商业合作模式，系无名合同中的综合性合同。[2]笔者较为认同该观点。

二、网红主播工伤/工亡认定

网红主播一般需要在聚光灯下维持高强度、高频率的直播工作，长此以往必然会影响身体健康，出现如慢性咽炎、颈椎病、腰肌劳损、电光性眼炎等“职业病”，甚至会发生过劳猝死等情形。针对上述情况能否认定为工伤、工亡，主要归结于双方是否存在劳动关系。

1.案例介绍

在最高人民法院指导下创作的首部全景展现我国司法改革最新成果的法治题材电视剧《底线》中有这样一起案例。骆优优是咔巴咔巴公司的一名网络主播，由于长期熬夜和超负荷工作，在一次直播中，骆优优不幸猝死。围绕骆优优与咔巴咔巴公司是否存在劳动关系以及咔巴咔巴公司是否应予支付骆优优的工亡赔偿产生争议。

骆优优的父母主张，骆优优在公司直播过程中死亡，公司应承担工亡赔偿等责任。具体诉讼请求包括确认骆优优与咔巴咔巴公司存在劳动关系、咔巴咔巴公司赔偿丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等共计一百万元、停用骆优优微博账号等。

咔巴咔巴公司辩称：骆优优与咔巴咔巴公司签订的是经纪合同，属于平等民商事主体之间的合同关系。从收入来源看，骆优优的收入主要是通过第三方网络平台，通过吸引粉丝获得打赏或者分红等，并非直接来源于咔巴咔巴公司，骆优优的收入不具有劳动关系下工资的特征；从人身隶属关系看，骆优优有权决定直播内容和形式，直播时长、直播场所等，咔巴咔巴公司基本不干涉，咔巴咔巴公司仅提供经纪中介服务。故骆优优与咔巴咔巴公司并不存在劳动关系，应驳回骆优优父母的诉讼请求。

法院经审理查明：骆优优持有咔巴咔巴公司的门禁卡，在咔巴咔巴公司提供的工作场所工作，直播时间相对固定，按月从该公司领取报酬，受咔巴咔巴公司内部规章制度管理约束。法院依据骆优优的工作场所、工资发放等因素认定，骆优优与咔巴咔巴公司之间并非相互独立的民事主体关系，而是管理从属的关系，符合劳动关系的特征。最终，法院判决骆优优与咔巴咔巴公司存在事实劳动关系，咔巴咔巴公司应向骆优优父母赔偿丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等共计一百万元，停用骆优优微博账号等。

该案紧跟时事，无论在剧中还是剧外都引起了大家的广泛关注与思考。可以发现，网红主播猝死之所以久调不绝，是因为涉及公司应否承担工伤赔付两个极端，而判定公司承担工伤赔偿责任的前提是网络主播和签约平台之间构成劳动关系。关于劳动关系的认定前文已有说明，不再赘述。

2. 认定主播工伤、工亡依据

2.1 双方构成劳动关系

在我国，认定为工伤、工亡的前提是双方存在劳动关系，该劳动关系的认定并不以劳动合同为唯一依据，只要有证据证明符合法律规定的人身从属性和经济从属性，符合传统意义上劳动关系认定的要素，即可判定双方存在劳动关系。确认劳动关系后，再适用我国《工伤保险条例》第十四条和第十五条的规定。

2.2 双方不构成劳动关系

双方不构成劳动关系的情况下，不能认定工伤、工亡。若双方属于劳务关系，根据《民法典》1192条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

综上所述，发生主播工伤或因公死亡认定纠纷，首先应判定主播与MCN机构的法律关系以及是否实际构成劳动关系。若构成，再根据法律规定能够认定构成工伤或工亡的情形进行比对，得出结论。但是无论主播与MCN之间是否构成劳动关系，笔者均建议MCN为旗下主播购买相应保险，用以避免承担高额赔偿责任的可能性。

参考文献

[1] 如何区分劳动关系和劳务关系，西昌市人民政府官网。

[2] 杭州七泡文化传媒有限公司、楼茜合同纠纷一审民事判决书。

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