一、问题的引出

（一）案情概要

2021年新冠疫情防控期间，我国结合疫情防控的实际需要，对入境签证政策作出相应调整，对于外籍人员非必要事由的签证申请，通过驻外使领馆获批的难度有所增加，这导致部分已移居海外的华人在回国探亲时存在一定不便。

被告人Z某系某大型制造企业的项目经理。该企业所接受的订单，大部分由国外企业定制，且在产品制造过程中，买家需派人到现场沟通交流；制造完成后，还需买家现场验货并自行提走产品。基于这一业务的特殊性，Z某所在的企业可以出具商务邀请函（PU），国外买家工作人员凭此邀请函到中国驻外使领馆申请来华签证。

该公司的另一名项目经理L某，在为国外买家工作人员开具商务邀请函（PU）时，违规夹带了对与项目无关的人员的邀请函。L某找到本案被告人Z某以及其他项目的项目经理，共计9人，一同为与项目无关的人员开具商务邀请函（PU）。L某、Z某等人总计开具此类邀请函50余件（其中Z某开具20余份），先后有50余名外籍人员因此成功入境。

本案中，L某负责在网上寻找、对接潜在的有商务邀请函（PU）需求的人员，并以1.6万元至8万元的价格出售邀请函。Z某等人接受L某的指令，在自己负责的项目上，为L某提供的与项目无关的人员开具商务邀请函（PU）。开具完成后，将邀请函交给L某，并收取L某出售邀请函所得的部分钱款。外籍人员在收到邀请函后自行前往我国驻外使领馆办理签证，自行入境。 

（二）争议焦点

被告人Z某违反国家出入境管理法规，利用工作上的便利为不符合办理邀请函条件的外籍人士办理邀请函，通过提供虚假证明文件的方式，为上述人员骗取来华签证，并从中收费牟利。本案中，对Z某的行为如何定性存在不同意见：第一种观点认为Z某构成组织他人偷越国（边）境罪；第二种观点认为Z某构成偷越国（边）境罪的共犯；第三种观点认为Z某的行为不构成犯罪，可由行政法进行调整。争议焦点主要在于：Z某的行为能否被认定为组织他人偷越国（边）境罪中的“组织行为”？其所夹带申请的商务邀请函（PU）是否属于刑法范围内的出入境证件？组织他人偷越国（边）境罪既遂与未遂的界限应当如何认定？

二、案情分析

（一）组织他人偷越国（边）境罪中“组织行为”的认定

关于组织他人偷越国（边）境罪中“组织”二字的具体内涵，2012年12月12日两高《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条作了明确规定，即“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应当认定为刑法第三百一十八条规定的‘组织他人偷越国（边）境’”。详见下表。

司法实践中，对于“组织行为”的不同理解会导致出现同案不同判的现象，主要有以下两种观点：

1、《解释》的规定只是一种提示性说明

这一观点认为，随着社会的发展和犯罪手法的不断更新，不能严格拘泥于“组织”一词的字面含义，而应当采取实质解释的立场。所谓“等行为”是指形式上与《解释》所列举的行为相当，而实质上起到“组织作用”的行为。按照共同犯罪一般理论，除拉拢、引诱、介绍以外，在首要分子指挥下实施的接送、中转、掩护他人偷越国（边）境等行为，以及非在首要分子指挥下为组织他人偷越国（边）境提供帮助，如居间向组织者介绍偷越国（边）境人员的，同样可以认定为共同实施的“组织行为”。具体到本案中，Z某在首要分子L某的指挥下，为18名外籍人员办理邀请函的行为严重危害了国（边）境管理秩序，效果相当于《解释》所列举的“组织行为”，对Z某应当以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。

这种观点以社会危害性和间接造成的危害结果为重要的考量依据，为了追究Z某的刑事责任而反向寻找合适的刑法规范，超出了刑法用语可能的文义范围去解释和适用，以达到与社会危害性相适应的量刑结果，不符合罪刑法定原则。同时，实质解释并非单纯对案件事实进行实质判断，而是在严格遵循罪刑法定原则的基础上，对刑法规定的犯罪构成要件加以实质的考虑。

2、罪刑法定原则下“组织行为”的内涵

根据刑法文本的明确性要求以及作为其灵魂的罪刑法定原则，文义解释应当成为解读刑法文本的首选解释方法，能够根据文义解释合理地界定刑法用语含义的，则没有必要进行论理解释。但刑法文本具有语言文字本身固有的概括性和模糊性，在文义解释无法真切把握法律文本的真实含义及立法原意时，应当进行论理解释。运用论理解释方法解释特定刑法术语的含义时，应当在词语的通常字面含义之外，但又不得超越刑法规范、用语可能具有含义的射程，进行符合立法意图的阐述与说明，否则即便这种解释符合刑法的目的，也有违罪刑法定原则之嫌。

经百度查阅动词“组织”一词的含义为“安排分散的人或事物使具有一定系统性和整体”，《新华字典》中“组织”作为动词含义为“有目的、有系统、有秩序地结合起来”，可以看出其中心含义为使分散的个体成为有系统性的整体。本案中Z某利用工作上的便利为不符合办理邀请函条件的外籍人士办理邀请函，从中收费牟利。在此过程中，Z某与上述人员无任何意思联络，并无使单个意欲偷越国（边）境者结合为整体偷越国（边）境的行为，只是为其提供了条件和帮助。将Z某为不符合办理邀请函的外籍人士办理邀请函的行为解释为组织他人偷越国（边）境中的“组织行为”，超出了“组织行为”一词的可能含义范围，并不符合罪刑法定原则。

组织他人偷越国（边）境是一个复杂的、多环节的行为，涉及到入境前的招募介绍、入境时的指导、入境后的帮助以及申请邀请函等行为。本案中，Z某并非犯意的发起者和策划者，也未与夹带入境的人员沟通，更没有提供入境过程中的指导，只是根据L某的指示，在其本人负责的项目中夹带申请邀请函。提交申请后其工作就结束，没有参与到后续的行为中，也并不清楚此类人员是否入境以及入境后的现状。

（二）《邀请函（PU）》不属于刑法范围内的出入境证件

首先，罪刑法定原则要求对被告人定罪量刑有明确的法律依据，刑法分则规定组织他人偷越国（边）境罪的成立，要求违反出入境管理法的相关规定。出入境证件的范围应当限于由相关主管机关签发、出具，具备出入境证明许可功能的证件。然而，邀请函的出具主体、法律性质、证明功能与前述证件不具有相当性，《解释》第二条、第三条有关“出入境证件”的规定也不包括邀请函，且没有兜底条款对邀请函予以解释。因此，不宜将邀请函纳入出入境证件的范围。

其次，从邀请函的使用目的来看，《邀请函（PU）》只是疫情期间境外人员办理我国入境签证的证明条件之一，并非充分必要条件，即使取得了《邀请函（PU）》也不一定能顺利办好签证，还需要结合就业证明、有效护照等证明文件来综合判断。

最后，从出入境的实际情况来看，2013年公安部颁布的《关于出境入境人员和交通运输工具边防检查有关事项的通知》规定，外国人入境，凭本人有效的护照或者其他国际旅行证件，以及中国签证或者其他入境许可证明放行。由此可见，护照、签证等是外籍人士入境时海关必须核验的材料，而邀请函并不属于入境时必须核验的材料。

综上所述，《邀请函（PU）》不属于刑法范围内的出入境证件，被告人Z某仅实施了夹带申请《邀请函（PU）》的行为，在无法证明Z某有组织偷越国（边）境的共同犯罪故意的情况下，不能认定为犯罪。司法实践中已经有与本案类似的行为最终不认定为刑事犯罪的判例。最高人民法院《刑事审判参考》第1411号Z某非法出售出入境证件案（2017年案件），法院认定Z某所出售的是商务邀请函，不属于出入境证件，因而不构成犯罪，准许检察院撤回起诉后，检察院没有再以其他罪名起诉。

（三）组织他人偷越国（边）境罪的既遂标准

刑法条文出于文字的简练要求，理解与适用刑法需要进行解释，单从“组织他人偷越国（边）境”的字面来看难以得出何为犯罪既遂形态，既可以理解为组织行为一旦完成就既遂，又可以理解为将他人组织起来才既遂，还可以理解为他人实际越境成功为既遂。笔者认为，本罪应当采取“偷越成功说”，即以被组织者实际偷越国（边）境成功为既遂标准，具体理由如下：

首先，从语义上分析，组织他人偷越国（边）境罪客观方面的行为应当由“组织”和“偷越”两个举动构成，而不是由两个刑法意义上的行为构成，即只有行为人完成“组织”和“偷越”两个举动，才意味着该罪构成要件行为的完成。若以“组织”行为实施完毕就认定为既遂，会存在两个问题：一是由于“组织”行为的界限模糊，在司法实践中的认定较为困难；二是有刑法提前介入之虞。

其次，从法益保护的角度分析，组织他人偷越国（边）境罪侵犯的客体为国（边）境管理秩序，本罪是以非物质性结果作为既遂标准的行为犯，被组织者只有偷越了国（边）境，才能对国（边）境管理秩序造成实质上的法益侵害。

最后，从《解释》的立场分析，《解释》第一条第三款规定：“以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处”。《解释》在未遂的认定上规定了两个并列情形：一是被组织者偷越国境之前；二是被组织者偷越国境过程中被查获，显然支持了只有被组织者成功偷越国（边）境才可认定为既遂的立场。

三、立法缺陷

（一）《意见》突破了立法原意，扩大了打击范围

2022年6月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局联合发布了《关于惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。本案系《意见》出台后首例将出具虚假邀请函件的行为认定为组织他人偷越国（边）境的案件。

《意见》将事前与组织他人偷越国（边）境罪的犯罪分子通谋，为其提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助，骗取入境签证等入境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为，认定为组织他人偷越国（边）境罪。司法实践中，以提供虚假证明、邀请函件等方式骗取入境证件类案件，大多数都是专业化运作，对我国的国（边）境管理秩序的妨害是显而易见的，具有实质处罚的必要性。然而，由于这种专业化的松散帮助是否符合“组织”的特征存在疑问，因此是否能将此类行为认定为组织他人偷越国（边）境罪，存在一定的争议。

提供虚假证明、邀请函件等帮助行为并不在《解释》所规定的六种组织行为之中，根据《解释》的原意以及罪刑法定原则的要求，此类行为与“使分散个体集合成为有系统的整体”的组织行为也存在明显不同，难以将仅夹带提交邀请函申请的行为解释为组织他人偷越国（边）境罪中的“组织行为”，否则便扩大了刑法的打击范围，不利于保障被告人的合法权益。

（二）保持刑法的谦抑性，防止过度压缩行政制裁的空间

行政后果与刑事后果是一种层递衔接的关系，刑法应当保持谦抑性，一些社会危害性较小且不符合犯罪构成要件的出入境违法行为，在行政法能予以处理的情况下，应当由行政法进行调整，避免使用更为严厉的刑罚措施。

本案中，被告人Z某只是实施了提供邀请函的行为，并不属于组织他人偷越国（边）境中的“组织行为”，同时即便意欲偷越国（边）境者使用邀请函及其他证明文件获得了我国驻外使领馆的签证，是否入境、何时入境、入境次数都由自己决定和实施，被告人Z某与上述人员并无意思联络，其行为与造成多人次偷越国（边）境的结果之间不具有必然的因果联系，如果将最终造成多人次偷越国（边）境的后果归结于被告人，既不符合社会生活法则和因果关系的认定规则，也有违刑法主客观相一致的原则。被告人Z某的行为不仅不符合组织他人偷越国（边）境罪的构成要件，而且以这一重罪来评价Z某的行为难以做到罪责刑相适应。

《中华人民共和国出入境管理法》第七十四条规定：“违反本法规定，为外国人出具邀请函件或者其他申请材料的，处五千元以上一万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得，并责令其承担所邀请外国人的出境费用。”本案中，被告人Z某夹带申请邀请函的行为违反了该条的规定，可由行政法进行处理，防止刑事制裁的过度膨胀挤压行政制裁的空间。

（三）对非法入境的行为应给予足够关注

从字面意义来看，偷越国（边）境既包括出境，也包括入境，但从我国偷渡犯罪罪名体系以及司法适用来看，立法观念和司法理念的重心都在于规制非法出境行为。司法解释的多处设置实际上也针对的是非法出境的行为。随着我国经济社会的发展和生活水平的提高，境外人员向我国涌入的数量会逐步增多，非法出境的数量会逐渐减少，为了防范本国人非法出境，重在运用经济手段而非片面依靠刑事手段。因此，为了适应我国偷渡法犯罪的转变态势，政策的制定要更加关注对外国人偷渡入境行为的规制，做到入境出境并重。

四、类案辩护思路

（一）若没有“事先通谋”，则不构成犯罪

《意见》第七条采取“事先通谋”的表述，只有他人构成组织他人偷越国（边）境罪的前提下，经过事前共同的意思表示之后，再提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等行为的，才可能被认定为构成组织他人偷越国（边）境罪。辩护思路主要分两步：第一步，考察被告人是否明知他人构成组织他人偷越国（边）境罪，是否存在事前通谋，如果不存在事前通谋则只在出售出入境证件罪的主观故意范围内承担责任；第二步，进一步论证“虚假证明、邀请函件”不属于出入境证件，此时被告人既不构成组织他人偷越国（边）境罪，也不构成出售出入境证件罪。

认定组织他人偷越国（边）境罪中其他行为人的协助行为是否成立共犯，除了要考察协助行为是否符合“组织行为”的特征，还要依据共同犯罪理论判断行为人是否有组织他人偷越国（边）境的共同的、概括的故意和共同的、相关的行为来认定。如果行为人在每次组织他人偷越国（边）境前没有明确的通谋，但长期以来已经形成相对固定的先后行为及利益锁链，也可以认定行为人对于偷越国（边）境行为已经达到刑法意义上的明知。

（二）结合从旧兼从轻原则，进行无罪辩护

2012年《解释》并未将提供虚假证明、邀请函件等帮助行为认定为“组织”行为。然而，2022年6月30日，即本案审查起诉结束、移送法院的当天，新的《意见》出台，明确将此类行为认定为“组织”行为。鉴于涉案行为发生于《意见》出台之前，在法律适用方面，辩护人结合从旧兼从轻原则进行论证，即原则上适用旧法，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理，因此本案应当适用《解释》的规定，即不认定为犯罪。从旧兼从轻原则，不仅能确保法律的可预见性和稳定性，同时也符合刑法的人道主义原则和罪刑法定原则。

本案侦查、审查起诉及审判阶段，辩护人始终坚持做无罪辩护。然而，侦查阶段，公安机关拒绝沟通，仅强调社会危害性。审查起诉阶段，检察机关仅表示社会影响较大，对无罪的意见不予评论。审判阶段，辩护人提出，将涉案行为认定为犯罪超出了文意解释的合理范畴；根据从旧兼从轻原则，应当适用《解释》而非新出台的《意见》，不应当将此种行为认定为犯罪。

法院在判决时关注到了这些辩护要点，虽未判定被告人无罪，但在原量刑建议的基础上，对全案人员均作出了大幅从轻处理。