2011年至2019年，中国城镇化程度快速发展，为餐饮和外卖产业孕育了巨大的外卖消费群体。截至 2019年年底，中国外卖消费者规模约4.6亿人。[1]以美团外卖为例，2019年获得收入的外卖骑手人数达到398.7万人，比2018年增长23.3%。2020年“新冠”疫情爆发，与其他职业不同，疫情不仅没有使得骑手数量减少，从2020年1月20日至3月18日，仅美团平台新注册的有单骑手数达到33.6万人，[2]骑手的数量不降反升。由前述数据可证明外卖行业在2010年至2020年十年间从业人数的快速发展，2020年2月25日，国家正式将外卖骑手列为一项独立职业“网络配送员”。外卖骑手已经成为一个人数众多的社会群体，但随着从业人数的增加，外卖骑手的劳动纠纷也日益增多，劳动纠纷日益复杂。

2020年，一名饿了么骑手韩某伟在送餐途中倒地死亡，经警方确认系猝死。[3]家属认为韩某伟在“饿了么”平台上注册，穿着“饿了么”骑手的服装，完成“饿了么”平台的送餐，应当属于“饿了么”平台的员工。但在向“饿了么”平台主张赔偿时，平台出示了一份《蜂鸟众包协议》，协议上特别提示载明：您知悉蜂鸟众包仅提供信息撮合服务，您与蜂鸟众包不存在任何形式的劳动/雇佣关系。平台以此拒绝承认与韩某伟存在劳动关系。（案例一）

2021年，外卖骑手小曾在送餐途中不慎摔伤。[4]后小曾希望享受工伤待遇，却发现参与自己工作管理的有5家公司：小曾穿着A平台的蓝色外衣，在B公司的承包区域送餐，劳动合同与C公司签订，工资由C公司、D公司、E公司轮流支付，事故发生后，C公司被吊销，其他四家公司均否认与小曾存在劳动关系。（案例二）

2021年，外卖骑手江某传经该公司一站点负责人招聘，在“饿了么”的APP平台进行了注册，并且只在该平台接单送外卖。[5]后站长以该江某传传拒绝接单、超时配送等为由要求其离职。因与公司沟通无果，江某传开始诉讼与仲裁。但案件审理中，公司提交了《配送服务承揽协议》，协议约定：“江某传委托益大家公司进行工商注册登记，成立个体工商户，同时外卖配送服务由江某传承揽……”，即公司证明了江某传与公司并非劳动关系，其注册成为个体工商户后，与公司之间属承揽合同关系。（案例三）

（一）现实成因

“一名骑手面对多家管理公司”或 “一名骑手没有用工公司”的复杂关系是上诉三个案件的共同特点。但复杂关系并非依托互联网的网络用工平台雇佣模式的“原有属性”，而是在长时间激烈的竞争中，各平台为保障自己的竞争优势逐渐演化而来。[6]外卖平台为降低用人成本，以各种方式将网络骑手外包或分包给其他公司是使得网络骑手与平台之间关系复杂的现实成因。

在外卖送餐服务起始阶段，骑手雇佣关系为传统的劳动关系，骑手多由需要外卖送餐商家直接雇佣，后外卖平台出现，骑手由外卖平台雇佣，或者第三方劳务派遣公司雇佣派遣至外卖平台工作，此三种早期的外卖用工形式仍属于传统的用工形式，用工主体明确，外卖骑手在劳动争议方面维权并不存在困难。

随后，外卖产业随着城镇化的推动快速发展，各个外卖平台之间竞争激烈，为了保障本平台的优势，各外卖平台之间扩大外卖骑手聘用规模，产生“众包模式”——公司并不要求骑手为全职骑手，各行各业符合条件的员工都可以进入外卖工作，利用周末或者其他空闲时间从事外卖骑手工作，后这样的模式进一步发展，“众包模式”逐渐发展到有“众包公司”介入，这成为了外卖平台的第四类雇佣模式，此类雇佣模式产生的劳动纠纷与案例一类似。

在“众包模式”发展的同时，另外一种雇佣模式也逐渐兴起：“专送模式”——外卖平台与骑手之间多了一个第三方配送商，相当于外卖平台将外卖业务外包给了配送商，但外卖骑手在工作上仍然受外卖平台的控制与管理，外卖平台派发给骑手的订单，骑手不能拒绝接单。承包外卖平台的公司逐渐也发现雇佣骑手的高用人成本，它们效仿外卖平台将业务再外包或分包，于是形成了第五类雇佣模式，外卖平台将雇佣骑手的业务模式外包，接手外包的公司再向外分包或外包，并逐渐形成网格状外卖平台的雇佣模式，此类雇佣模式下产生的劳动纠纷与案例二类似。

当每一家参与管理的公司都试图将用人成本向外转嫁时，承接用人成本的主体最终变为骑手个人，外在表现为外卖平台用各种方式将外卖骑手注册成为个体工商户，彻底割裂公司与网络骑手之间的劳动关系，形成第六类外卖平台雇佣模式，此类雇佣模式下产生的劳动纠纷与案例三类似。

以上六类模式，并非后出现的模式取代了原有的雇佣模式，而是随着外卖平台产业的发展不断涌现新的雇佣模式，最终呈现多种雇佣模式并存的复杂现状。

（二）法律成因

网络上曾热议外卖骑手是否已经成为一项高危职业。送达时间以及送达数量决定着骑手的收入，为了能获得更客观的收入，外卖骑手多在一个劳动强度大、事故发生风险高的环境下工作，各类劳动伤害发生频次高。但以以上三个案例为例，难以以现有法律确定劳动关系，这是在劳动纠纷领域骑手权利难以得到保护的现实成因。

《中华人民共和国劳动法》第十六条[7]规定了建立劳动关系应当签订劳动合同，劳动合同承担明确用人关系、双方权利义务的功能。在发生劳动争议时，第一步应当以劳动合同为证，确立诉争双方。但以上三个案例，并不存在传统模式下劳动合同的双方，或并未签订劳动合同，如韩某伟案以及江某传案；或虽然劳动者举证劳动合同，但合同对方不存在或者事实上劳动者的劳动管理由多个主体完成。再由此问题回到我国现有的法律条文，《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》两部主要界定劳动关系的法律并未做出进一步规定，面对外卖平台以多种方式将用人成本向外转移的现状，立法出现了滞后，即在现有法律框架下，我国缺乏确定新就业形态劳动者是否与公司存在劳动关系的依据。

北京致诚农民工法律援助与研究中心发布《外卖平台用工模式法律研究报告》指出，外卖平台和配送商/众包公司的法律隔离效果显著。外卖平台的认劳（认定劳动关系）率基本控制在1%以内，配送商也通过网络状外包和个体工商户模式将认劳率从81.62%降到46.89%和58.62%。前引三个案例中，骑手作为劳动者的维权过程同样存在困难。案例一中的公司在事发后拒绝承认与韩某伟存在劳动关系，仅愿意承担2000元的人道主义补偿。虽然最后饿了么平台同意补偿60万抚恤金，但本案并非以法律途径维护成功维权的例子。[8]案例二中的小曾的案件审理经历过仲裁、一审、二审三个阶段。仲裁过程中，小曾的请求并未得到支持。一审过程中，法院认为小曾提交的证据难以证明其与其中对面某一家公司存在劳动关系，驳回了小曾要求确认劳动关系工伤赔偿的诉讼请求。

（一）审判上以“事实上劳动关系”作为劳动关系的认定标准

在大量的劳动者与外卖平台的劳动关系案件中，有部分法院突破了现有立法的滞后，综合考虑各方因素，改变了原有的认定劳动关系的方法，在缺乏劳动合同的情况下认定了网络骑手与外卖平台存在劳动关系。

如案例二的二审中，法院推翻了一审法院的小曾提交的证据难以认定劳动关系相对方的理由，综合各类证据认定小曾与五家公司中的一家存在人身以及财产上的依附性，该公司从小曾劳动中收益，并为小曾支付工资，劳动关系的认定不应当仅以劳动合同作为唯一的判断标准，案件综合考虑各方因素应当认定小曾与公司存在劳动关系。案例三江某传的案例的审判中也做出了突破：协议虽约定江某传须成立个体工商户才能“承揽”外卖配送服务，但不能据此认定双方不存在劳动关系，而应根据实际情况进行判断。益大家公司招聘江某传在其站点工作，负责管理的站长系该公司员工，江某传工资亦由该公司逐月考核发放，符合劳动关系的法律特征，应当认定双方存在劳动关系。

以上的审判思维与《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“通知”）（2005年，劳社部，[2005]12号）第一条中对于未签订劳动合同情况下劳动关系的认定标准有相似，《通知》第一条给出了几条可以确立事实上劳动关系的标准：一、用人单位和劳动者需要具备法律、法规规定的主体资格；二、劳动者受单位制定的各项劳动规章制度规制，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。笔者认为以实际情况去认定网络骑手与外卖平台或其他公司是否存在劳动关系的比较客观以及兼顾各方利益的裁判方法，前述案例二三的判决则是将上述裁判方法成功应用的案例。结合劳社部《通知》的第一条的规定可作为日后审判时论证说理的参考。

（二）追究网络平台政策的实行

除法官依据自由裁量的说理在个案中突破“无劳动合同关系”表象认定事实上存在劳动合同以保障劳动者的权利外，行政部门以实施《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（2021年，人社部等八部门联合制定，人社部发〔2021〕56号）（以下简称“《劳动者劳动保障指导意见》”）、《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（2021年，国家市场监管总局等七部门联合制定，国市监网监发〔2021〕38号）的政策实现对外卖骑手权益的保护。

《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中第三条[9]明确了新就业形态下外卖配送行业中平台对保护骑手的“平台责任”：要求网络平台在选择合作伙伴以及采用劳务派遣方式用工时，外卖平台应当首先选择合法经营的平台，同时履行监督责任；在采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。第三条的规定弥补了现行法律劳务派遣等方式在网络外卖平台情境下的空白，完善了劳动法律保障体系。如《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款[10]规定劳务派遣单位为用人单位。但劳务派遣单位本身即为一个需要具体解释的法律名词，立法者也未能预见会发生用人单位可能将雇佣业务多层外包使得劳务派遣单位难以确定的情形，第三条规定直接明确责任主体，更有利于骑手权利的保护。同时，外卖平台确应当成为本文讨论的劳动关系中应当承认责任的主体之一。从现实角度方面考虑，外卖平台既是网络骑手雇佣关系中的受益者；从承担责任能力的角度考虑，外卖平台相对于其他公司经济实力，经营更为稳定，能更好的保障骑手的权利。

《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》中以网络餐饮平台的着眼点，在第十条中说明了外卖平台承担用人单位责任的理由[11]：外卖送餐员的工作任务来源于平台，通过平台获得收入，平台应通过多种方式承担劳动者权益保障方面的责任。以及具体需要承担责任的方向[12]：平台要加强对第三方合作单位保障外卖送餐员正当权益情况的监督。平台应严格落实国家关于维护灵活就业和新就业形态劳动者权益的法律规定和政策举措，不断提升外卖送餐员权益保障水平。

（三）外卖平台发布“禁止诱迫骑手注册为个体工商户”的通知

在行政部门的政策之后，外卖平台承接政策，具体落实政策中的管理规定，对在现有雇佣关系多样化的形势下骑手劳动关系难以认定发布相应的解决措施。

2021年9月14日美团外卖平台向所有合作商发送《关于禁止要求骑手注册个体工商户的通知》[13]，明确提出“严禁诱导和强迫劳动者注册为个体工商户以规避用工责任”的要求，规范配送合作商用工行为。2021年9月15日饿了么外卖平台同样发布声明[14]，饿了么禁止以任何形式诱导或强迫新形态新就业心态劳动者转为个体工商户规避用工主体责任行为。虽外卖平台本身即为骑手劳动关系主体，但其发布的通知对倡导其旗下相关商家遵守国家法律，维护骑手权益仍有积极作用。

（四）现状下的困境

由前述现状可以了解，社会各方对目前外卖平台复杂的外包形势下骑手的权利保护缺位达成了共识，各方在各自的领域提高内对骑手权益保障的程度。但从法律的视角，在现行法中缺乏相应针对新就业形态劳动关系确定的法律法规，是使得骑手等新就业形态者劳动权利难以得到保护的根本原因。《中华人民共和国民法典》总则部分于2017年生效，其中第十条取代原《中华人民共和国民法通则》第六条规定，“国家政策”不再是我国民法上的法律渊源。前述明确判断事实劳动关系以及明确平台责任的三份文件均属国家政策而非正式法律法规，其中规定并非法官裁判是必须引用的法律条文，仅能作为判决论证说理之参考“灵活适用”于不同的个案中。但我们同样要注意到，这里“灵活适用”的本质为法官的自由裁量权在具体劳动争议案件中的应用，以法官的说理弥补法条的空白实现个案的公平是自由裁量的优势，不同法官有不同的心证标准造成“同案不同判”则是其中的弊端。因此，为了实现全国范围内案件审判的公平，应当增设调整新就业形态下骑手与雇主关系的法律规定。

其次，除了缺乏法律规定保障骑手在仲裁或诉讼中难以胜诉权外，外卖平台与劳动关系发展缺乏有效行政监管是使得骑手劳动者权利保护缺位的另一原因。一方面，外卖平台、第三方公司与骑手之间的问题是一个综合性社会问题，涉及劳动者社会保障、企业税务、新形态经济发展等多个方面，需要各个部门的配合，建立多个部门的立体监管体系，才能实际推动外卖互联网平台新形态经济的发展；另一方面，法律是解决社会问题的最后一道防线，行政手段的监督调解手段相比法律调解手段有更直接、更快捷的优势，在骑手与外卖平台劳动关系尚未发展至诉讼阶段时可及早解决，降低解决劳动争议的各项成本。

（一）劳动者应提高法律意识

从个体而言，骑手应提高法律意识。在与平台或其他用人单位建立合作关系时，尽量选择纸质合同；在签署合同时，应全面了解工作性质、社保缴纳情况等内容；合同签署后应妥善保管。签署合同加后，留意工资派发以及社保缴纳情况。出现侵害劳动者权益时保留相关证据，并及时向专业人士求助。

（二）健全相应的法律规定

从立法的角度，应当增设劳动领域相关规定调整新就业形态下骑手与外卖平台之间的劳动关系。

首先，可将《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》两部政策中提及的判断事实劳动关系责任的方法、平台承担责任的相关规定吸纳成为法律法规条文，审判方面可作为法官裁判的正式法律渊源，实现全国范围内的同案同判；行政监管方面可作为有关部门判定外卖平台运作是否合法合规的依据。

其次，可以行业规章、地方性法规中的规定对前述原则性条文进行细化。前述两部文中，无论是关于事实劳动关系界定的规定还是新就业形态下网络平台责任都并非针对送餐外卖行业专门制定，可由相部门行业规章中针对网络外卖行业特点做出细化规定；可由各地的地方法规中针对各地互联网外卖行业特点做出细化规定。

2021年6月，全国人民代表大会常务委员会授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规，浦东新区在制定规范、保护平台用工方面可以先行先试，[15]成为以地方法规灵活保障外卖员工的先行地区。

（三）建立立体的行政监管体系

在社会管理方面，除完善法律法规的相应规定外，还可以加强行政主管部门对外卖平台行业的监管，加强社会保障、税务等多个部门的参与，建立立体的行政监管体系，及时监督与管理网络外卖平台业务中不合理之处。同时，设立相应的投诉与援助渠道，为相比于外卖平台、第三方公司处于弱势地位的骑手提供帮助。

[1] 《2019及2020上半年中国外卖产业发展报告》，美团研究院，报告下载于2022年3月23日。

[2] 《2019及2020疫情期美团骑手就业报告》，美团研究院，报告下载于2022年3月23日。

[3] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1688107079259531991&wfr=spider&for=pc，《饿了么43岁外卖员送餐时猝死 平台：不存在劳动关系》，发表时间：2021年1月6日，最后访问时间：2022年3月28日17:00。

[4] (2020)沪02民终7144号判决。

[5] 江苏省苏州市中级人民法院发布2021年度十大典型案例之四：江某传诉益大家公司劳动争议纠纷案——将专职外卖骑手注册为个体工商户规避企业用工主体责任。

[6] https://mp.weixin.qq.com/s/KNLWPjHf6YzTMUNWUkZrUg，“一席”公益讲座，《骑手密云》。最后访问时间：2022年3月24日20:00.

[7] 《中华人民共和国劳动法》第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。

[8] https://weibo.com/u/1282440983，饿了么官方微博2021年1月28日通告《向意外身故的蓝骑士致哀》，2022年3月24日17：00最后访问.

[9] 《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（三）平台企业采取劳务派遣等合作用工方式组织劳动者完成平台工作的，应选择具备合法经营资质的企业，并对其保障劳动者权益情况进行监督。平台企业采用劳务派遣方式用工的，依法履行劳务派遣用工单位责任。对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任

[10] 《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

[11] 《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》十 适应灵活就业发展趋势，不断提升权益保障水平。督促网络餐饮平台及第三方合作单位依法保障外卖送餐员合法权益。外卖送餐员的工作任务来源于平台，通过平台获得收入，平台应通过多种方式承担劳动者权益保障方面的责任。平台要加强对第三方合作单位保障外卖送餐员正当权益情况的监督。平台应严格落实国家关于维护灵活就业和新就业形态劳动者权益的法律规定和政策举措，不断提升外卖送餐员权益保障水平。

[12] 同注7

[13] https://mp.weixin.qq.com/s/AL8yPczWYXOA9qohPF4rQw，美团Meituan官方公众号，2021年9月14日发布，2021年3月26日下午15:00最后访问。

[14] https://weibo.com/1282440983/KygnCmRNq?pagetype=profilefeed，饿了么官方微博，2021年9月15日发布，2022年3月26日15:15最后访问。

[15] http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202106/9566bd58b477461483314c22ce449015.shtml，《全国人民代表大会常务委员会关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。