近些年来国内外涌现出一大批优秀的游戏作品，游戏产业蓬勃发展。游戏直播产业及游戏短视频产业随之产生，但著作权纠纷及不正当竞争纠纷也纷至沓来。国内首例游戏直播案件[1]的出现将游戏比赛转播权呈现在公众面前，网易与YY语音、虎牙平台的著作权、不正当竞争及滥用市场支配地位系列案件[2]更将游戏厂商和视频平台的利益冲突淋漓尽致地展现在公众面前。

遗憾的是，此类案件的审理过程偏重知识产权的权利人或者说权益人保护，忽视了互联网平台经济背景下对市场竞争秩序的独立讨论，知识产权保护具有侵蚀竞争法的倾向。具体表现为：当权利人同时以两个案由提起诉讼时，法院通常仅在如何保护知识产权或权益层面论述，一旦一个游戏作品被认定为著作权法上的“作品”、被告行为随之被确认为在著作权上侵权，则丧失了在竞争法视角下被评价的资格，或者连带性地被评价为不正当竞争行为。

本文认为，不正当竞争法客观上确实能为知识产权保护起到补充作用，但不正当竞争法发展至今，其与知识产权法的立法目的、价值追求、作用机制都不相同，因此两者对同一行为的评价应当各自独立并且可以呈现不同的评价结果。具体而言，未经许可直播游戏、上传游戏短视频、以及云游戏平台未经许可上传游戏供玩家使用的行为在著作权法上可能被评价为违法，但在不正当竞争法视野下可能并不会被评价为不正当的竞争行为。坚持这一立场有利于保护新兴网络商业模式及网络产业。

国内最初观点认为 知识产权法与反不正当竞争法之间是特殊法和普通法的关系，反不正当竞争法应当为知识产权法提供兜底作用[3]。反不正当竞争法和知识产权法具有共同的目标和原则，即维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益、维护健康的经济关系，以及诚信原则和利益平衡原则，只不过两者的作用机制和灵活性不同[4]。由于此类学说完全忽视了反不正当竞争法自身的独立地位和丰富内涵，也不符合反不正当竞争法的实践功能，因此有限补充说应运而生。

有限补充说虽然也认为不正当竞争法对于知识产权法具有补充作用，但该补充作用是有限的。我国司法实务采纳的是以“不与著作权法立法目的相抵触为前提”的有限补充。《最高人民法院印发<关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见>的通知》（法发〔2011〕18号）[5]等多份司法文件的立场是反不正当竞争法的附加保护不能与知识产权专门法内容抵触，如果知识产权专门法立法时决定不予保护的，不应再寻求不正当竞争法的保护。但这一观点本质上还是保持了反不正当竞争法的附随地位。除此以外还有观点认为，由于反不正当竞争法不会与著作权法、专利法的立法目的产生抵触，两者对劳动成果应当是并行的，应对反法的补充性保护设立严格的保护条件，只有对不符合商业伦理的竞争行为才能认定为不正当竞争行为。[6]这一观点虽然仍保持了反不正当竞争法的补充作用，但已经有意识地将行为不正当性判断从著作权保护中剥离出来。

近年来不正当竞争法定位为竞争法的呼声逐渐兴起，国内学界逐渐重视不正当竞争法的独立价值。此类观点认为，国内反不正当竞争法以竞争秩序和公共利益维护为先，其具有衔接和补充保护知识产权的内容和功能，但是应当以竞争法的方式实现，并且认为需要警惕司法实践中反不正当竞争法的知识产权化倾向，尤其是行为正当性论证的知识产权化以及反不正当竞争权利化趋势。[7]这一观点显然更符合反不正当竞争法自身的发展需求和价值取向。

由于不正当竞争法与知识产权法同起源于侵权法，并且部门法内容存在一定程度上的交叉、重叠，导致两法看起来关系紧密。《保护工业产权巴黎公约》和《成立世界知识产权组织公约》等国际知识产权保护公约都规定了制止不正当竞争的内容，使得国际法视野下的不正当竞争更具有知识产权法色彩。但无论何种学说都没有否认一点：知识产权法和反不正当竞争法拥有各自不同的立法目的和价值追求，并且两者分别为权利保护法和行为法，各自有其独特的判断机制。

通常认为反不正当竞争法“强调的是对违反诚实信用原则的不正当竞争行为的禁止，以及对良好竞争秩序的维护。” [8]其保护法益为公共秩序、竞争者利益和消费者利益。反不正当竞争法仅为行为法，负责对不正当行为的调整，其逻辑为先推定竞争行为是正当的，经权利人证明符合构成要件后才构成不正当竞争。

而知识产权法作为权利保护法的逻辑起点和终点都是私人利益，尽管也基于公共利益和个人利益设置了合理使用的免责情形，但此类合理使用的情形十分有限。其逻辑是推定所有落入知识产权保护范围内的行为都是侵权行为，只有符合免责情形的才能不构成侵权。

由此可见，知识产权法和反不正当竞争法之间存在固有的内生冲突，知识产权法带有天然的遏制共享、反市场反竞争的倾向。如果承认这一点，那么两者对同一行为的评价出现不同结果就是合理的现象。

司法实践中已经出现此类案例。例如在云游戏平台的案例中，对于点云科技未经腾讯公司允许就在菜鸡云游戏平台加载《地下城与勇士》等游戏并提供给用户使用这一行为，法院就认为确实侵犯了涉案游戏的信息网络传播权，但这一商业模式并未危害正当的竞争秩序或者竞争机制，亦有利于消费者利益的实现，只有菜鸡云游戏平台限制原游戏中外部链接的行为构成不正当竞争[9]。 

在具体案件中，如若权利人同时提起著作权纠纷和不正当竞争纠纷两个案由法院可以要求当事人仅选择其中一个途径救济自身利益，但是在说理层面法院应当分别评述该行为在著作权视角下和反不正当竞争法视角下的评价结果，以给予一个全面评价。在过于强调知识产权保护背景下，这一点对于新兴的商业模式而言十分重要。

在“马达庆案” [10]中最高法认为适用反不正当竞争法第二条的条件有三个：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。在大众点评诉百度地图[11]案中，法院则提出了竞争关系、对手经营者受到损害、行为不正当性三个条件，并以实质替代实际作为认定损害、行为违反商业道德和诚实信用原则并且具备不正当性的标准。

近年来司法实践及理论则多以利益衡量方式考察竞争行为。丁晓东教授认为，反不正当竞争法保护法益有三类：具有时代性与国际性的市场竞争秩序、企业的合同性权益和财产性权益、以及消费者不受欺骗或不公正对待的权益，而互联网不正当竞争因为互联网本身的开放性、公共性、用户的强参与性以及经济性与非经济性共存的特点而具有特殊性，需要综合以上三类法益判断行为的正当性[12]。 

游戏直播领域尚无判决探讨反不正当竞争法第二条的适用条件。在耀宇诉斗鱼案[13]中，一审法院和二审法院仅以谁投入谁获益的一般商业原则认可了反法第二条的适用，没有进一步探讨其条件。而网易诉YY案[14]则因已以著作权保护了原告权利，因此并未进一步就反法的内容展开。

本文认为，除开放性、公共性和用户的强参与性以外，互联网经济还具有平台性的特点。由于互联网平台对用户流量的高度依赖，导致相比于传统企业，互联网企业前所未有地看重用户流量的争夺以及变现。基于以上特征，互联网经济具有以下特点：（1）内容提供的众包性，用户的身份集消费者和生产者于一身；（2）侵权行为的不可控性，用户创造的海量内容既为平台提供大量优质内容，又大大提升了管控风险；（3）流量争夺的跨行业性和垄断性趋势，即平台会竭尽所能扩张投资版图，尽可能攫取并控制流量，使用户的各方面需求都由自己提供的产品满足、占领用户生产内容的所有权，在此过程中逐步集中直至形成垄断；（4）风险转嫁，为控制内容风险、降低管理成本，平台方会采用最简单的管理方式限制用户内容创作，例如设置关键词黑名单，最终牺牲成本最高的是用户作为创作者的表达权利。

在审理此类案件中应当注意到的一个现象是：游戏运营商在起诉视频平台的同时，自己往往也经营视频平台。互联网经济背景下，竞争关系的认定已经被流量冲击得不具有限制意义。而法院则根据以上两点顺势认为被诉视频平台侵犯了游戏运营商的潜在市场，客观上游戏运营商确实也以此方式为自己经营的视频平台争夺流量。游戏运营商——玩家/视频创作者——视频平台之间原本健康的产业关系应当是：游戏运营商作为著作权人有权决定是否授权玩家直播游戏或二次创作视频，玩家有权决定在哪个视频平台直播游戏、上传视频。但是借由著作权法对游戏运营商的保护，运营商正在切断玩家作为视频创作者选择权。而有能力既运营游戏又运营视频平台的厂商正是经济实力雄厚、在整个游戏市场占有支配地位的游戏大厂，即最易形成垄断的经济体。

基于此，互联网经济下反法第二条的适用也应当适应经济特征，其核心条件应当为行为的不正当性、竞争秩序的破坏、以及消费者（玩家）利益的损害，判断标准应当是视频平台的实质性替代。假设涉案游戏已经足以认定为著作权法上的“作品”，游戏平台未经允许直播游戏或者允许用户直播游戏、上传游戏的行为仍需在竞争法视野下单独评价。

首先，对于特定赛事的直播。2021年中国游戏市场实际销售收入为2965.13亿元，而中国电子竞技游戏市场实际销售收入为1401.81亿元[15]，后者将近为前者的二分之一，可见电竞产业在游戏产业中占据半壁江山。视频平台为获得特定赛事转播权需投入大量成本磋商以获得商业机会，因此授权视频平台无疑对特定比赛享有正当商业利益和竞争优势。除非拥有多个设备，否则观众在A平台观看直播时就无法在B平台观看直播。虽然笔者认为若以自由竞争秩序为基点，在此情形下游戏运营商和有权视频平台更有必要为独家授权设置适当的保护措施，保障视频平台的赛间正当利益。但游戏行业惯例为特定比赛需授权方可转播，因此其他视频平台及主播未经授权转播特定赛事的行为确实具有不正当性。

其次，对于常规游戏直播和游戏短视频上传。很难理解常规游戏直播和短视频如何对游戏本身产生实质性替代。游戏的主要流量及收入来源是玩家消费，而非观众。除了完全以故事性、画面音乐取胜的收费游戏有可能存在替代效应以外，从“看”游戏的视频到“玩”游戏本身之间是不存在替代关系的，视频平台当然也没有办法替代游戏运营商。常规性游戏直播和短视频上传即使存在分成，也不等于具有商业目的，因为创作分成是视频平台的常规创作激励手段。著作权法内部也在试图以“合理使用”、“转换性使用”等案由尝试为其免责，但由于无法解释为我国法定的合理使用免责情形而已失败告终，只能转向集体性授权等方式寻找出口。从反不正当竞争法角度而言，常规性游戏直播和游戏短视频通常而言不会对游戏运营商利益造成损害，也不会对游戏视频市场造成损害，恰恰构成游戏直播产业及游戏视频产业的发展基础、保持游戏生命力的正是常规性游戏直播和游戏短视频，因此笔者认为此类行为不构成不正当竞争。

[1]广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒股份有限公司著作权权属、侵权纠纷二审，上海知识产权法院(2015)沪知民终字第641号民事判决书。

[2]广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）因与被上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷终审案广东省高级人民法院(2018)粤民终552号民事判决书；广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）与上诉人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷案广东省高级人民法院(2018)粤民终137号民事判决书；章凯平、广州网易计算机系统有限公司著作权许可使用合同纠纷二审案广东省高级人民法院(2018)粤民终712号民事判决书。

[3]朱谢群：《商标、商誉与知识产权——兼谈反不正当竞争法之归类》，载《当代法学》，2003年第5期，第9页。

[4]韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，1999年第6期，第28页。

[5]《最高人民法院印发<关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见>的通知》规定，“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”

[6]刘维：《论反不正当竞争法对知识产权补充保护之边界》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论（第三卷）》，法律出版社2017年出版，第75页。

[7]孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载《法学评论》2017年第5期，第18页-第31页。

[8]北京易联伟达科技有限公司上诉深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审 北京知识产权法院(2016)京73民终143号民事判决书。

[9]深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司等与广州点云科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审 杭州互联网法院(2020)浙0192民初1330号民事判决书。

[10]山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷再审案 最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。

[11]上海汉涛信息咨询有限公司与北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷一审 上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。

[12]丁晓东：《互联网反不正当竞争的法理思考与制度重构——以合同性与财产性权益保护为中心》，载《法学杂志》2021年第2期，第70页-第86页。

[13]同1.

[14]同2.

  [15]2021年中国游戏产业报告。