汉盛法评|不正当竞争之十六——购买对手关键词修改竞价排名的行为不正当性分析
日常活动中充斥着竞争和排序。消费者通常会基于对评选者的信赖而肯定排名或排行榜的真实性、客观性，并基于排行榜作出消费选择。
排名分为两类，即自然排名和商业排名。两者之间的区别在于排名产生是否有商业因素的介入。关键词竞价排名是常见商业排名方式，即经营者向搜索引擎购买有偿排名服务，使得公众搜索某特定关键词时，使经营者宣传推广方预设的内容居于优位。由于关键词竞价排名会改变消费者对竞争者商誉、质量及服务品质的认识，使竞争者获得更多注意力和商业机会、可能损害其他竞争者的竞争优势，因此其行为正当性也被广泛讨论。
一、竞价排名是争夺消费者注意力的正常商业行为，但应标注广告 在搜索引擎营销中，竞价排名具有费用相对较低、推广定位程度高、短期推广效果显著、便于统计用户习惯的优点，因此对于互联网经济而言，竞价排名属于正常的商业推广行为。通常认为，经营者购买关键词竞价排名服务、在搜索结果中优先展示己方产品的行为构成广告。市场监督总局发布的《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》第八条第二款明确规定：“通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的，应当显著标明‘广告’”。搜索服务提供者仅需遵守《广告法》、《互联网信息搜索服务管理规定》等法律法规规定，依法查验客户有关资质、明确付费搜索信息页面比例上限、醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息、对付费搜索信息逐条加注显著标识，即可正常提供付费搜索信息服务，即竞价排名服务。 二、购买对手关键词竞价排名可能的法律评价 （一）购买他人有一定影响的关键词的，可能构成混淆行为 在无人为干预的情况下，通常搜索结果是按照与搜索词关联度进行排序的，排名越靠前的结果与关键词关系越紧密，也越说明该产品在相关行业中占有的流量越高。购买对手关键词作为竞价排名的关键词、使消费者在搜索对手关键词时己方品牌显示在搜索结果前列，极易使搜索者产生两种误解：要么错以为己方产品与对方产品具有特定联系，构成混淆，要么错以为该搜索结果就是己方产品在该行业中的真实排名，对己方产品的质量产生错误认识。 我国现行法律、司法解释尚未明确规定购买他人关键词进行竞价排名的法律性质，但《反法》第六条第（四）项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的兜底规定足以评价该行为。除此以外，市场监管总局关于《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第七条明确规定，擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名）等标识设置为搜索关键词的行为属于“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的混淆行为。尽管该征求意见稿尚未生效，但该立场与我国司法实践基本一致。 （二）商标侵权 若经营者购买他人商标作为关键词用于竞价排名的，通常法院认为属于《商标法实施条例》第三条规定的“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，其内容具有明显的商业广告性质。即使未有证据显示经营者在其网站或实际服务中使用了对手商标，但经营者在商业广告宣传中使用对手关键词的行为同样属于我国商标法意义上的商标使用行为。因此可能构成商标侵权。 （三）购买对手关键词竞价排名获得负面评价的前提条件 尽管如此，笔者认为并非所有购买对手关键词竞价排名的行为都显而易见地具有不正当性。 首先，购买对手关键词竞价排名最大的损害在于通过破坏关键词和对手之间的最优先关联性，从而损害对手积累的竞争优势、商业声誉，进而导致消费者混淆。因此仅通过此类方式提升己方在相关市场的曝光度、没有造成此类结果的，笔者认为不构成不正当竞争。 例如，通常搜索“网易云音乐”，搜索结果第一位的应当是“网易云音乐”产品。若QQ音乐购买关键词“网易云音乐”，但该关键词搜索结果第一位仍是“网易云音乐”，QQ音乐的排名在短期内由第三名上升到第二名，则该购买行为未对网易云音乐的竞争优势造成损害，行为不具有不正当性。反之，若购买关键词后搜索结果第一名变更为QQ音乐，网易云音乐仅为第二名，即使搜索结果显著标识为广告或推广链接，仍然对网易云音乐的竞争利益造成不正当损害。 再如，从消费者视角下的搜索结果推广内容来看，购买对手关键词竞价排名的方式分为隐性使用和显性使用。隐性使用指搜索结果涉及经营者的推广内容中不显示对手信息，仅含经营者自身信息，显性使用指在推广内容中同时显示经营者和对手信息。显然隐性使用不会使消费者产生误解，而隐性使用更具有侵权风险和混淆风险。通常认为，只要推广内容对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，则没有剥夺用户的选择权，就是正当的争夺商业机会的行为。因此以隐性使用方式购买对手关键词竞价排名的，笔者认为也不构成不正当竞争或商标侵权。
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