汉盛法评|不正当竞争之八——浏览器屏蔽视频贴片广告[1]
2010年前后，国内网络视频行业仍然盛行用户上传内容的ＵＧＣ模式，视频网站面临大量的版权投诉、诉讼，因此网络视频经营者的网络技术、内容服务提供者身份定性、注意义务程度是司法关注的重点。2012年以后，网络视频行业逐渐往正版化方向发展，网络视频经营者开始转换角色，并团结一致打击盗版，而在网络视频行业发展的整个过程中，浏览器屏蔽视频贴片广告的现象一直存在，且伴随较大争议。一方面，贴片广告是视频网站的经济命脉，所以网络视频经营者对屏蔽贴片广告行为深恶痛绝，不断进行投诉及诉讼维权。另一方面，浏览器经营者为吸引用户，屏蔽视频贴片广告功能几乎成了浏览器的标配，两方之间存在巨大利益冲突。2014年由海淀区人民法院一审、北京市第一中级人民法院二审的优酷诉金山公司猎豹浏览器案，认定金山公司屏蔽优酷视频网站广告的行为构成不正当竞争。2015年，北京知识产权法院在“极路由”案中，再次认定了屏蔽广告行为的不正当性。但2018年１月，北京市朝阳区人民法院在腾讯诉世界星辉公司的案件中，驳回了腾讯公司的诉讼请求，未认定被告世界之窗浏览器的屏蔽广告功能侵权，腾讯公司提起上诉。经过较为漫长的二审，2018年１2月，北京知识产权法院撤销了世界之窗浏览器案的一审，改判屏蔽广告行为构成不正当竞争，赔偿189万元。
视频贴片广告，通常为视频网站播放免费视频节目前附载的一段宣传视频，属于网络广告的一种。伴随着“免费+广告”的新模式扩张，用户可通过观看视频贴片广告，免费观看优质视频内容。但视频网站普遍存在视频广告泛滥成灾的现象，免费用户在观看视频前可能需要忍耐长达几十甚至上百秒的视频广告，且一般情况下，该广告是不可快进的。于是，“有需求便会有供给”的经济学原理再次得到验证，视频广告屏蔽技术应需而生。当浏览器将视频广告屏蔽技术作为扩展程序使用时，该浏览器便具备了屏蔽视频广告的功能。此举对于互联网用户而言不失为一大福音，但它却极大触动了视频网站经营者的利益，进而引发了一系列纠纷。
本文拟围绕视频网站经营者与浏览器经营者之间是否存在竞争关系、浏览器屏蔽视频广告行为是否符合商业道德以及在该行为对社会总福利的影响这三个方面进行分析，该行为是否构成不正当竞争，供业内人士交流探讨。
一、视频网站经营者与浏览器经营者之间是否存在竞争关系
传统商业竞争环境下，竞争法上竞争关系的界定一般为直接的同业竞争关系，即发生在经营范围相同的经营者之间的竞争关系。浏览器经营者与视频播放网站，一方为浏览器开发经营主体，主要为用户提供网页浏览服务，实现用户的资源获取与信息交互。而另一方为视频播放经营主体，主要为用户提供多样化的视频，满足用户的娱乐体验。二者经营范围不同，因此不存在直接的同业竞争关系。
但是，就目前整个经济环境的发展，尤其是互联网行业的发展来看，不正当竞争行为不仅会发生在直接竞争者之间，更会发生在没有直接竞争关系的其他经营者之间。竞争关系存在与否，不仅取决于所提供的商品或服务是否相同，还包括商品或服务是否存在可替代性，或者招揽的是相同的顾客群，抑或促进了他人的竞争。
视频网站经营者与浏览器经营者，两者均是通过网络实现其经营目的、获取经营收益，两者享有共同的网络用户，且两者的结合能实现双方的各自利益，重要的是两者的利益有交叉。由此，可以看到市场竞争，尤其是依托于互联网的经营竞争，往往是相互交织和跨界的，体现了网络经营的交织性，市场界限日趋模糊，跨界经营日趋便利；两者经营使用的获利平台、渠道、途径、对象相同，两者的利益有着不可分割的联系。因而，二者基于相同的网络用户产生竞争利益，存在间接的竞争关系。
二、浏览器屏蔽视频贴片广告是否符合公认的商业道德
对于公认商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。对于视频广告过滤行为的性质，虽然相关法律、法规并无明确规定，但在2016年9月1日施行的由国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》中对此有所涉及，其第十六条规定，“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。这一禁止性规定足以说明主管机关已将此类行为认定为违反公认商业道德的行为。
视频网站的经营必然需要支出相应成本，尤其是其所购买影视剧的成本更为高昂。显然。视频网站经营者并无义务在用户不支付任何对价的情况下免费向其提供视频，其采用广告方式回收成本属于正当经营活动。基于此，浏览器经营者向用户提供具有过滤广告功能的浏览器的行为违反了上述规定，相应地，其亦违反了公认的商业道德。
屏蔽视频广告使得视频网站经营者免费视频加广告这一经营行为不能依据其意愿原样呈现，屏蔽行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为。而在市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法经营行为，此为最为基本且无需论证的商业道德。
至于用户需求这一因素，不会影响经营行为的正当性认定。对于不具有正当性的行为并不会因为其符合用户需求而具备正当性。否则，用户天然希望一切产品或服务免费这一需求将会使得经营者采取任何措施将其他经营者的收费产品或服务变成免费的行为均被认定具有正当性，而这显然是荒谬的。
综上，无论从上述任一角度分析，均可得出屏蔽视频贴片广告行为已违反公认的商业道德这一结论。
三、浏览器屏蔽视频贴片广告的长期存在是否有利于社会总福利
符合公认商业道德的竞争行为通常应有利于社会总福利，因此，可以通过分析屏蔽广告行为对社会总福利的影响从而对其是否违反公认商业道德进行验证。反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益（或社会总福利）既包括消费者利益，亦包括经营者利益。而其中的经营者，则不仅包括具体案件的当事人，亦包括其他同业或相关经营者。
虽然视频广告过滤功能看似有利于消费者利益，但其至多仅限于现阶段利益，对于长远利益则可能存在以下两方面不利影响：
其一，就短期来看，视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，从而对消费者利益产生影响。
目前，视频网站的商业模式主要包括两种：免费视频加广告模式；收费模式。其中，免费视频加广告的模式是视频网站最为主要的商业模式，在这一模式下，用户需要支付一定时间成本观看广告，但无须支付经济成本。视频网站之所以允许用户免费观看视频，并非因为视频网站不具有营利目的，而是因为广告收入可以在一定程度上抵销网站购买视频的费用以及其他经营成本，故如果对于提供具有视频广告过滤功能浏览器的行为合法性予以确认，则很可能意味着视频网站难以获得广告收入，从而使得其主要商业模式由免费视频加广告变为收费模式。这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。
其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间，相应地，其必然会最终影响到消费者利益。
在市场经济中，经营者对于其商业模式的选择不能脱离消费者的接受程度，消费者难以接受的商业模式很难使得经营者的经营活动得以维系。对于视频网站而言，虽然免费视频加广告的商业模式并非视频网站可以采用的唯一方式，但就目前情形看，消费者对于收费模式的接受程度有限，视频网站的收入相当部分仍来源于广告。如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式，而网络用户较难接受收费模式，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站，但这一情形的出现，必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致用户的利益受到损害。
因此，浏览器屏蔽视频贴片广告不仅有违公认的商业道德，且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害，属于反不正当竞争法所禁止的行为。
在市场竞争环境中，竞争必然会导致多元化的商业模式的出现，新的商业模式取代旧的商业模式也是必然的结果，但将新的商业模式引向何种方向，如何从本国的现有法律出发，平衡好市场竞争参与各方的利益，对新的商业模式进行定性，不仅是关系到相关案件裁判结果，更对于相关行业发展、消费者利益的保护以及市场秩序的稳定有着重要意义。
附录：
[1]本文中部分论述引用自“深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷二审民事判决书”【（2018）京73民终558号】
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