二手旧商品，包括购入新品后因种种原因久置未用而成为旧商品，也包括购入新品后经过一段时间使用而成为旧商品。关于二手旧商品与新品的区别标准，通常主要从存世期间（即距离生产日期多久）、使用时间长短、磨损程度、功效余留程度、外观样貌新旧等方面来考虑判断。

（1）对于功能尚未丧失、未经修理和翻新的二手旧商品，基于“商标权利用尽原则”，如其原有商标保持不变，则再销售和流通的行为并不违反商标法。

所谓“商标权用尽”，通常是指“使用该商标的商品经商标权人或其授权的其他人许可进入市场进行销售，那么从市场上合法取得该商品的所有人有权行使自己的物权将该商品进行转卖，对商品的二次销售不需要经过商标权人的同意，不侵犯商标权”1。

商标权利用尽的理论基础，在于商标权人通过首次商品交换已经获得了特定知识产权的对价，因此对于负载商标的特定商品之后续使用、流通等行为，商标权人就不应任意干涉，否则会影响商品的流通秩序，这是为了平衡物权与商标权而设置的一项重要制度；

而且，商品在一次销售或者二次销售时，如商标没有改动，则该商标仍持续发挥指示商品来源的作用，商标权人的利益并未受到损害。

因此，对于未经修造的二手旧货进行再销售，本质上仍属于商品流通过程中的行为，如果其商标并未变动，原则上这种再流通行为仍适用于“商标权利用尽”，不构成对该产品原商标权利人的侵犯。

同时，一般情况下旧货本身外观清洁、新旧程度和正品的新货是有明显区别的，其交易市场【旧货经销市场】也与正品新货的销售渠道有所不同，而在价格上新货与二手货的差异更明显，加之旧货经销者还必须在二手旧货上标注“旧货”标识，因此在这种情况下，对于购买旧货的消费者而言，其能够辨别和确认自己所购买的是该品牌的二手旧货并非新货，故而也没有发生欺瞒消费者的情况，未损害消费者的合法权益。

基于这些原因，我们认为：经销那些商标未经改动（包括未自行添加原商标，未添加其他商标）的二手产品，并未违反商标法的相关规定，不构成侵犯商标权。

当然，需要指出的是，作为二手旧货，其经营还须遵循国家对旧货品质、安全、卫生、环保等各方面的要求；同时，如前所述，对于销售的二手旧货，还须在商品的明显部位张贴“旧货”标识，不能以旧充新欺瞒买家，否则可能构成侵权或者因违反《循环经济促进法》、《消费者权益保护法》等法律而受制裁。

（2）对于功能尚未丧失、未经修造的二手产品，如经销者去除原有商标，或者以其他商标替换原有商标并将该商品投入流通，则该行为有可能构成侵犯产品原商标权人的合法权益。

首先，商标是将一个企业商品与其他企业商品区分开的标记，即具有表示产品来源的功能，如擅自去除流通领域中商品的商标，则会导致消费者无法辨明该产品的来源；

其次，对于具有较高知名度和美誉度的商标而言，其已通过优质可靠的产品及服务，使名牌商标与优质产品之间建立起牢固的关系，即生产商通过辛勤劳动保障产品质量的信息，实际上是通过商标传达给消费者的；而对商标的长期使用和广告，又在商标与消费者之间建立起双向互动的信誉评价，并籍此建立起消费者对该商标项下的商品质量之信赖；因此从这一点而言，商标还具有品质保障的功能。

而商品流通过程中，商标状态保持不变，同时也起到了对该商标的宣传广告作用。

因此如果将商品上的原有商标去除，或者以其他商标来遮掩、替换原有商标，则将破坏原商标在商品流通过程中的上述作用，割裂原商标与产品之间的联系，切断了消费者认知商品来源的途径，实质上消除了权利人积累商誉的机会，损害了商标权人的合法权益，并误导消费者，使其对商品的来源发生混淆，故属于商标侵权行为。

对于这些将流通过程中产品之原有商标进行改变、更换的行为，业内将其定义为“反向假冒”【注：常见的假冒商标行为是在非正品上冒用正品权利人的商标，而反向假冒行为则是将正品的商标进行更改，从而将正品冒充为其他品牌产品，故而称之为“反向假冒”】，为现行《商标法》所明令禁止2，且各地法院也多有判例3。

虽然这种反向假冒案件常见于正品新货上市流通期间，但我们认为，在二手旧货的流通过程中，对于消除或者更换二手旧货上原有商标的行为，同样可以考虑适用上述标准予以定性判断，理由如下：

虽然二手旧货的流通销售不是新品的流通销售过程，二手产品经使用或者历经时间原因而在使用性能或成色上与新品相比有所降低，但其仍存在一定的使用价值和交易价值，而这种残留的使用价值和交易价值恰恰也是原商标权人此前为保障产品质量所做努力之一部分；

何况，不同品牌的产品之间、名牌产品与一般产品之间，其在产品使用性能、可靠度、持久度方面会存在一定差异，名牌产品往往在这些方面会表现的相对好些；因此，对于购买二手旧货的消费者而言，如果不同品牌旧货的价格与自己购买力之间的差异不大，则消费者往往还是更愿意选择名牌产品的二手旧货（例如：对于“奔驰”品牌的二手车以及本土品牌二手车，如果在发动机功率、使用年限等因素基本相同，则消费者选择“奔驰”品牌二手车的可能更大）；这充分体现了旧货上原有商标所蕴含的品质保证功能和商誉价值。

与之相应的：如果不同品牌的旧货在使用性能的残存度方面、外观品相新旧度方面差异不大的话，则名牌产品的旧货价格往往可能高于一般品牌的旧货价格。而旧货经营者也更愿意在经销二手产品时标以“XX品牌旧货”、“XX品牌二手货”等名义，通过消费者对于旧货原有知名品牌的信赖以吸引其购买该旧货。

由此可见：即便是二手旧货再次进入流通市场，其原有商标指示产品来源的作用、原有商标对于旧品性能的保障和建立消费者信赖的价值依然存在，而且这些旧品的交易仍可能对旧品上的商标起到了广告宣传的作用。

因此，如果将未经修造的旧货上原有的商标去除，或者以其他商标来遮掩、替换原有商标，同样会破坏原商标在旧货流通过程中的上述作用，本质上和消除新品上的原有商标的行为是一样的。

“反向假冒”侵权案件，不仅包括去除原有商标后用其他商标来替代；也包括去除原有商标后未加贴其他商标就将产品投入市场的行为，业内将其称为“隐性反向假冒”，因其同样具有切断消费者认知商品来源的途径、实质上消除产品流通过程中原商标权利人积累商誉的机会等损害后果，故也属于“反向假冒行为”的范畴4。

基于这些分析，我们认为：对于未经修造的二手产品，如经销者去除原有商标，虽未添加其他商标，则仍可能属于“反向假冒”，构成对原商标权利人的侵犯，商标权人可以尝试向行政执法部门投诉、警告交涉、民事诉讼等方式维权。

（3）关于对经修造的二手产品去除原产品商标后再销售是否违法问题

我们认为:对于经修造的二手产品，如经销者对原有商标进行变动，是否构成侵犯该产品商标权人合法权益，取决于其修造的程度。

实践中二手旧货的状况不一，因此旧货经营者对其进行修造的程度也不一样，这可能会引起修造后的产品是否属于原产品范畴的争议，进而影响到保留原商标是否合法的问题。

根据修造情况的不同，将其分为“一般翻新” 和 “再造性质的翻新”两种情况；

A、“一般翻新”，是指旧货经营者对旧货的翻修，保留了原产品基本面貌和主要零部件，而仅仅是对旧品的次要零部件进行修理或更换，或者仅仅是对旧货进行清洗、除尘、打磨；此时旧货虽经历了上述修造，但其内在品质仍主要取决于原产品的制造者，这种情形属于“一般翻新”，故而人们仍会将之视为XX品牌旧货、XX品牌二手货。

如果旧货经营者销售上述经一般修造后的二手旧货时保留了原商标，其本质上与销售未经修造的旧货基本一致，故在销售时保留原商标的行为仍适用“商标权利用尽”原则，不属于商标侵权5。

但是，旧货经营者如果自行在产品外壳或包装上另行加印原商标，或者将假冒的产品外壳用于修造后的产品进行销售，则将被视为商标侵权，行政执法部门和法院均有过类似案例6。

此外，如前所述：未经修造的旧品以及经过一般修造的旧品，其内在品质仍主要取决于原产品制造者，在此情况下旧货原有商标对“指引该旧货的生产源头”、“建立残存性能的品质保障”、“积累品牌商誉”仍起到一定的作用；因此旧货经营者同样不得擅自去除旧货上的原有商标，否则仍可能属于切断原商标与旧品之间关联的“隐形反向假冒”行为，构成商标侵权。

早在2004年，南通市中级人民法院审理的“如皋印刷机械厂 诉 轶德公司 侵犯商标专用权纠纷”一案中就涉及到此种情况，法院认定被告翻新原告旧胶印机产品并去除原告商标后进行销售的行为构成侵权7。

当然，业内对此问题也有不同意见：

部分人士认为正品新货第一次销售后，其所附商标权利已经用尽，而翻新者持有的旧货来源于消费者手中，作为旧货的所有权人，翻新者可以任意处分该商品，在投入生产要素对其进行翻修后获得了自己的劳动成果，其责任也是翻新者承担，因此去除原有商标不构成对原商标权的攀附，不能将其列入“反向假冒”的范畴8。

对此我们认为值得商榷：“商标权用尽”原则是指商标权人对于标有该商标的正品在流通领域正常销售不能进行干涉，但并不等于他人可以随意处置流通领域内该商品所附之商标，即：对于商品上附着的原有商标，他人不得以积极作为的方式来干扰和阻止，商品转售时不能切断商品与商标之间的联系，这一底线同样应适用于“未经修造的旧货”和“经历一般翻新的旧货”的销售过程。无论从上述旧货销售中原商标所起的作用，还是消费者对于品牌旧货的选择习惯，都不能否认旧货原有商标对于消费者和商标权人的积极意义。

因此，对于“经过一般翻新的旧货”，如果擅自去除其原有商标进行销售，即便旧货经营者标明该商品属于旧货，则仍可能属于“隐性反向假冒”，构成对原商标权利人的侵犯，商标权人可以尝试向行政执法部门投诉、警告交涉、民事诉讼等方式维权。

B、“再造性质的翻新”：如果旧货经营者对旧货的翻修，已经达到了更换旧货核心零件或者主要成分的地步，例如运用新材料、新工艺进行专业化修复甚至技术升级改造，使得产品在技术性能和安全质量等方面达到甚至超过同类新品标准的程度等等，这种修造行为足以影响商品品质，构成了对商品的再制造。

如此，则修造后的旧品与原产品存在本质区别，是完全按新流程制造的新产品，对其内在品质其决定作用的不再是原制造者，而是实施再造行为的其他人；此时原有商标与旧货的对应关联关系已因对旧货再造性质的翻新而丧失；

如果此时继续保持原商标进行销售，则不知情的消费者在选购该二手产品时，仍会将该二手产品的质量与原商标联系在一起，而原商标权人却无法控制翻修经营者对翻修品的质量的影响，会造成混淆后果，不仅损害了原商标权人的利益，也对选用该种旧货的消费者权益造成损害。

在此情况下，对于经过再造的二手旧货，翻修者无权在商品上继续使用原来的商标，如继续使用原商标，则将会被认定为商标侵权。例如，深圳市福田区法院审理的（2010）深福法知刑初字第3号案件中，被告收购旧iPhone苹果手机，对手机的主板进行翻新后配上标有“iPhone”、“苹果”商标的外壳进行销售，被认定为商标侵权

基于上述分析，我们认为：对于经过再造后的二手旧货，经营者去除原有商标或更换为自有商标，不属于侵犯原商标权人合法权益的行为。至于此等被再造后的二手旧货使用中产生质量问题，亦应与原商标权人无关，而应由再造者及该旧货的销售者承担。

2022年4月25日，深圳市人民检察院发布了《电子产品翻新产业知识产权刑事合规指引》，这是该院在理论研究和市场调研的基础上发布的国内首个针对电子产品翻新产业所涉及知识产权问题的指引，供相关二手电子产品市场的从业者在合规合法经营、避免刑事责任风险方面进行参考。

众所周知，珠三角地区是中国电子信息产业的聚集地，回收翻新旧电子产品市场巨大，近年来由此引发的商标侵权案件数量较多，因此该院在进行理论研究和市场调研基础上，经过与包括电子产业经营者和旧货二手市场从业者的沟通，充分考量保护原厂商的知识产权，同时兼顾电子产品翻新产业的工艺水平、成本压力和个人信息处置，形成一套符合产业特点和商业管理的司法标准，该份指引意见旨在提高从业者的法律意识，规范产业发展的乱象，合理保护二手电子产品产业从业主体、知识产权权利人和消费者三方的合法权益。

该指引意见主要明确了以下几个方面内容：

（1）相关术语的内涵，诸如电子产品的范围（包括手机、平板电脑、笔记本电脑、智能手表等更新换代较快翻新品需求量大的电子产品），一般维修、翻新、翻新品、全新品、正品、原装、官换品、正品二手等术语的含义，电子产品所涉及个人信息范畴（以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，如电子产品密码、解锁指纹、解锁人脸识别信息、网站浏览记录、通讯录、交易记录、通讯记录等）。

（2）厘清了二手电子行业从业者的权利和义务，诸如：允许在一定条件下的一般翻新（但强调所用零部件必须合格合规、不得使用假冒侵权零部件；所用外包装以及充电器、耳机、数据线等附随品必须合法合规）；禁止“重构”电子产品（对电子产品翻新仅限于抛光和一般维修，以恢复二手电子产品的外观和功能，避免对其外观或者功能造成实质性改变，禁止二手市场从业者完全通过组装拆机零件“重构”一台“新”的电子产品；对于难以通过翻新手段恢复产品功能的二手电子产品退件列为缺陷产品淘汰进入拆解市场，避免流入消费者手中---注：这可能是基于电子产品的特殊性）；旧货上原有商标的维持（不得私构商标、不得翻新商标）；主动充分披露产品翻新的相关信息（包括应披露相关翻新信息的内容、信息应标注的部位、信息标注应达到的显著程度等）；禁止标注误导公众，禁止以次充好，禁止以旧充新，禁止以翻充正（如避免使用“官翻”、“官换”、“全新”、“原装”、“正品二手”等容易导致消费者误导混淆字样，未经授权不得突出显示原厂名称或商标导致消费者误解）；明确翻新产业经营者的保修服务义务；明确第三方平台责任和义务等；

（3）针对电子产品中可能涉及的个人信息，该指引也特别做了明确，即对于二手电子产品，推荐对于产品软件系统同步进行更新或恢复出厂设置，抹除二手电子产品端存储的个人信息及其他历史数据，避免数据外泄造成的数据违规风险。翻新过程中禁止留存、拷贝或导出二手电子产品端存储的个人信息及其他历史数据。

（4）此外，该指引还特意提醒二手电子产品从业者不得通过刷机等手段破坏电子产品软件保护措施，即对于二手电子产品，不论是否经过翻新，均不得通过刷机或破坏其软件保护措施等行为侵犯权利人知识产权，亦不得在二手电子产品上使用侵权软件。

当然，需要指出的是，该指引仅作为产业从业者在开展相关业务中进行刑事合规建设，避免刑事责任风险的参考。在具体知识产权刑事案件中，不能作为依据引用。

就社会意义而言，国家原则上并未禁止包括二手旧货之再流通、再销售。也即：国家和社会层面是在允许二手旧货流通的基础上来审视和判断其存在的商标纠纷和市场秩序问题，而非扩大化的一律禁止。因此，需要结合个案和市场背景，做具体分析。

附注：

1、参见《中国社会科学》2011年第5期刊载的“知识产权的多元属性及其研究范式”一文，作者：吴汉东；

2、参见现行《商标法》第57条第5款；

3、参见“中国法院网”2017.4.13公布的“malata”注册商标侵权案例--- https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2741918.shtml；

4、参见《中国知识产权报》2016.6.24刊登的“去除商标当心侵权”一文  作者：袁博 上海市第二中级人民法院法官；

5、参见《中华商标》杂志2013年第9期刊登的“旧货翻新再销售商标侵权之裁判”一文，作者：武汉中级法院 魏大海法官；

6、参见搜狐网2005.11.21刊登的“废电池翻新充三星原配 工商在方仕通查获旧手机电池”参加腾讯网转载“真品旧货翻新后再出售是否侵权” https://new.qq.com/rain/a/20210220A01EGT00

7、参见2004.10.10最高人民法院公报 “如皋印刷机械厂 诉 轶德公司侵犯商标专用权纠纷案”；

8、参见《暨南学报》刊登的“商标法视角下的旧货翻新销售行为分析”  作者 宁立志