汉盛法评|疫情下用人单位涉员工问题解答(一)
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一、疫情防控期间员工的招聘、入职管理 1.疫情防控期间,用人单位开展招聘活动、如何签订劳动合同? 2.用人单位在发送录用通知后因疫情无法完成入职手续,如何处理?是否可以取消录用? 3.疫情防控期间,劳动者无法完成体检,应该如何处理? 4.在疫情期间,用人单位是否可与劳动者协商顺延试用期? 5.用人单位能否以应聘者来自疫情严重地区为由拒绝录用人员? 二、疫情防控期间员工的工资支付 6.用人单位向劳动者发出录用通知后,劳动者因疫情未能入职,工资应该如何计算? 7.劳动者因疫情被隔离,用人单位应该如何支付其工资报酬? 8. 受疫情影响延迟复工复产期间,用人单位是否有权单方面安排劳动者休带薪年休假? 9. 用人单位部分停工停产,应当如何支付劳动者的工资? 10.如何理解“一个工资支付周期”,正确发放未及时返岗劳动者工资待遇? 11.员工未感染或疑似感染,也不属于密切接触者,但自我要求在上班前自我在家隔离,工资待遇如何? 12.受疫情影响延迟复工或未返岗期间的工资待遇,如何发放? 13.出差职工因疫情不能返岗,工资如何支付? 14.由于受疫情影响,企业生产经营困难,暂无工资支付能力的,可否延期支付职工工资?能否降低职工奖金或绩效工资标准? 15.因疫情导致经营困难,用人单位能否以实物代替工资? 16.用人单位给劳动者发放的口罩等防护用品能否计入工资、薪金收入? 三、疫情防控期间用工管理 17.用人单位是否可以要求劳动者补足因疫情“欠”下的工时? 18.疫情防控期间未能正常上班返工期间,“加班”如何界定? 19.因疫情影响用人单位未能及时足额缴纳社会保险,是否可以请求经济补偿? 20.疫情期间,用人单位可以调换劳动者岗位吗? 四、劳动合同的终止 21.用人单位或劳动者是否可以以疫情为不可抗力为由,要求劳动终止合同? 22.劳动合同在职工隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的,用人单位是否可以以合同到期为由终止劳动合同? 23.疫情期间无法续订书面劳动合同,如何处理? 24.用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难,决定解除劳动合同的,员工能否主张经济补偿? 25.受疫情防控影响,企业集体合同到期后无法及时重新签订的,可否顺延集体合同期限? 26.对不愿复工的劳动者,用人单位是否可以解除劳动合同?用人单位是否可以拒绝劳动者返岗? 五、工伤 27.劳动者工作期间感染新冠肺炎能否认定为工伤? 28.“共享用工”模式下劳动者在缺工企业工作时受到工伤事故伤害的,应由谁承担? 29.劳动者作为志愿者支援防疫而被感染,是否可以认定工伤? 30.受疫情影响不能在30日内及时申请工伤认定应如何解决? 31.劳动者确诊新冠肺炎,发生的医疗费用如何承担? 32.如果劳动者感染新冠,可以获得多长时间的医疗期? 六、关于“劳务派遣” 33.是否可以因为疫情将派遣的劳动者退回原单位? 七、疫情防控期间的劳动仲裁与诉讼 34.受疫情影响劳动仲裁时效和仲裁期间如何计算? 35.因“共享用工”引发劳动争议,在劳动争议仲裁阶段如何确定仲裁主体? 36.因受疫情影响,当事人不能在法定六个月期间内向法院提起撤销仲裁裁决申请的,如何处理? 八、疫情防控期间与疫情相关个人信息数据处理的合规问题 37.疫情期间,用人单位可以搜集劳动者的哪些信息? 38.用人单位如何搜集因防疫需要的劳动者信息? 39.用人单位因防疫需要搜集的劳动者信息的储存期限如何确定? 一、疫情防控期间员工的招聘、入职管理 1.疫情防控期间,用人单位开展招聘活动,如何签订劳动合同? “新冠”疫情对招聘活动最大的冲击在于疫情管控,应聘人员不能到用人单位实地完成应聘等活动,但用人单位可以借助网络远程完成。用人单位可以在线上完成招聘笔试与面试,在选定录用人员后,与该劳动者在签署电子劳动合同。 依据:①《关于订立电子劳动合同有关问题的函》(2020年,人力资源社会保障部办公厅,人社厅函[2020]33号)规定:“企业与劳动者协商一致,可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同,应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求,确保其完整、准确、不被篡改。符合《劳动合同法》规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力,用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定,全面履行各自的义务。” ②电子劳动合同除需要满足《劳动法》的相关规定外,电子传送签署方式还需要符合《电子签名法》(2019年)的相关规定:首先,电子劳动合同属于数据电文,电子劳动合同及其发送系统需要做到《电子签名法》第五条的要求:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”其次,用人单位与劳动者的电子签名应符合《电子签名法》第十三条的规定:“电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”第三,合乎法律规定的电子签名与实际签名有相同的效力。用人单位与劳动者前述电子劳动合同后正式确立劳动关系。《电子签名法》第十四条规定:“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。” 2.用人单位在发送录用通知后因疫情无法完成入职手续,如何处理?是否可以取消录用? 由用人单位与劳动者协商处理,可以先线上办理,疫情封控结束后再线下补办。同时双方可就此期间劳动者的工作情况、工资支付等进行约定,达成约定后双方均应按约履行。 录用通知书本质上属于要约,是否可以撤回以取消录用,需根据实际情况分别处理,具体如下:如果用人单位对劳动者取消录用的通知与录用通知同时或者在录用通知之前送达应聘者,则可以取消录用;否则不能取消录用。用人单位在录用通知书送达应聘者之后,单方面决定不录用应聘者的,需要承担缔约过失责任,对劳动者进行赔偿。 依据:《民法典》(2020)第四百七十五条:“要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。”第一百四十一条规定:“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。” 3.疫情防控期间,劳动者无法完成体检,应该如何处理? 可以针对以下情况分别处理:劳动者入职体检有两项意义,一般情况下需要确保员工没有传染性疾病,保障之后工作集体的健康,特殊工种需要通过体检确定员工是否患有职业病,是否可以完成特定岗位的工作。第一种情况,如果该劳动者因疫情封控而居家工作,可约定封控结束后再进行体检,合格后再进入单位上班;若劳动者被封控于工作单位,可由员工对自己的健康状况做出承诺,并对承诺的真实性负责。第二种情况,针对特殊工种,建议单位在不确定职工的健康状况是否胜任工作的,可暂缓员工入职。 4.在疫情期间,用人单位是否可与劳动者协商顺延试用期? 可以。 试用期实质在对劳动者的工作能力的一种考核,因为疫情封控使得单位不能正常完成劳动能力考察任务的,可向劳动者说明情况,与劳动者协商一致的情况下约定合理的顺延时间,但不能违反《劳动合同法》对试用期的规定。 依据:①《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(2020年,人力资源和社会保障部,人社厅明电〔2020〕5号)第二条规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。”该条虽然没有直接规定试用期的问题,但其本意支持用人单位与劳动者进行协商以克服疫情造成的经营管理上的困难,故同样适用于与劳动者协商顺延试用期。 ②《劳动合同法》(2012年)第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。” 5.用人单位能否以应聘者来自疫情严重地区为由拒绝录用人员? 不可以。 “应聘者曾为新冠患者或者来自疫情严重地区”不能成为用人单位判断应聘者是否合格的判断标准,否则可能构成就业歧视。劳动者可提起诉讼。 依据:《就业促进法》(2015年)第三十条规定:“用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”第六十二条规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。” 二、疫情防控期间员工的工资支付 6. 用人单位向劳动者发出录用通知后,劳动者因疫情未能入职,工资应该如何计算? 劳动者因疫情未能入职,双方尚未签订劳动合同,用人单位不需要支付其工资。 用人单位可以与劳动者协商是否线上签订劳动合同、工资支付以及是否需要员工居家完成工作等,若有约定,可依据约定完成。 7. 劳动者因疫情被隔离,用人单位应该如何支付其工资报酬? “隔离”是一个比较宽泛的范围,不同的疫情管控方式采取的措施不同,对劳动者是否能正常参与工作也有不同的影响。按以下分类进行处理: (1)集中隔离,是指劳动者应相关部门要求集中至医院、酒店进行隔离管控,因环境限制不能保证以远程完成工作,但用人单位应当按劳动者以往薪资水平支付工资。 依据:①《传染病防治法》(2013年)第四十一条第二款规定“被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。” ②《关于做好新型冠状感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(2020年,人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、中华全国工商业联合会,人社部发〔2020〕8 号)规定三(六):“保障职工工资待遇权益。对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工,要指导企业按正常劳动支付其工资;隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的职工,按医疗期有关规定支付工资。……” ③《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(2020年,人力资源和社会保障部,人社厅明电〔2020〕5号)第一条规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。” ④《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》(上海市人力资源和社会保障局、上海市财政局,沪人社规〔2022〕10 号)三(十三)规定,“由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者等实施隔离措施,导致劳动者不能提供正常劳动的,企业按正常劳动支付其在隔离期间的工资。” (2)居家隔离,是指劳动者应疫情防控不能离开住处至单位正常上班的隔离措施,此时隔离环境劳动者较为熟悉,可以通过远程方式完成工作,用人单位应当按劳动者以往薪资水平支付工资,但可与职工协商使用年休假等假期。 依据:《关于做好新型冠状感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(2020年,人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、中华全国工商业联合会,人社部发〔2020〕8 号)规定二:“对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的,要指导企业主动与职工沟通,有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务;对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。” (3)自主健康检测,是指劳动者需要早晚测量体温并留意身体状况,有异常需要及时报备但可以正常上班。此时应当按之前的单位劳动纪律管理正常返工完成工作,单位正常支付工资报酬。 8. 受疫情影响延迟复工复产期间,用人单位是否有权单方面安排劳动者休带薪年休假? 可以。 依据:①《职工带薪年休假条例》(2007年)第五条第一款规定:“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。” ②《企业职工带薪年休假实施办法》(2008年)第九条规定:“用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的,应征得职工本人同意。” ③《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》 (2020年,人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、中华全国工商业联合会,人社部发[2020]8号)二(一)规定 “灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题(一)鼓励协商解决复工前的用工问题。……对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。要指导企业工会积极动员职工与企业同舟共济,在兼顾企业和劳动者双方合法权益的基础上,帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失。” 《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》(2020年,人力资源社会保障部、最高人民法院,人社部函〔2020〕62号)案例六,并未要求“必须协商一致,其中并未要求协商一致。无论劳动者是否同意,企业都可以在履行协商程序后统筹安排带薪年休假。 9. 用人单位部分停工停产,应当如何支付劳动者的工资? 对于停工停产期间的待遇支付标准可以通过用人单位与职代会、工会或职工代表进行民主协商的方式确定;如不能达成一致意见的,可按停工时间长短和员工是否提供了劳动进行处理:①企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资;②超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准;③职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。 依据:①《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(2020年,人力资源和社会保障部,人社厅明电[2020]5号)第二条规定:“企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”(人社部[2020]8号文与此规定内容相似) ②《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施人力资源社会保障支持保障措施的通知》(上海市人力资源和社会保障局,沪人社办〔2020〕38 号)规定三:“如企业因受疫情影响要求职工推迟复工,在一个工资支付周期内的,应按劳动合同规定的标准支付职工工资;超过一个工资支付周期的,支付的工资不得低于本市最低工资标准。” 《上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答汇编(五)》问题四中对此持相同观点。 10. 如何理解“一个工资支付周期”,正确发放未及时返岗劳动者工资待遇? “一个工资支付周期”指从上一次支付工资的时间至下一次支付工资中间的时长跨度。如用人单位行按月支付工资的制度,工资支付周期为一个月。 根据《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》(2020年,人力资源社会保障部、最高人民法院,人社部函〔2020〕62号)案例四,“工资支付周期”的性质应属缓冲期,主要目的是体现风险共担和疫情期间对劳动者基本权益的保护,只有理解为一个时间长度,才符合相关规定的内涵。如果将“超过一个工资支付周期”理解为“跨越当前支付周期截止时间点”,则易引发用人单位停工时间相同,却仅因工资支付周期起算时间不同,而承担不同工资支付责任的问题。 11. 员工未感染或疑似感染,也不属于密切接触者,但自我要求在上班前自我在家隔离,工资待遇如何? 法律或相关政策对此无直接规定。可以与职工以休年假的方式处理,或者与职工协商按照事假处理,协商不成的按照事假处理。 12. 受疫情影响延迟复工或未返岗期间的工资待遇,如何发放? 可以先安排公司员工使用年休假,用完各类假期后仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工,参照国家关于停工停产期间工资支付相关规定支付工资、发放生活费。 依据:《关于做好新冠肺炎疫情防控期间支持企业安全有序复工复产和劳动关系协调工作的通知》(2020年,中华全国总工会)最后一部分指出:“要切实保障疫情防控期间广大职工工资权益,对受疫情影响延迟复工或未返岗期间,用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工,主动指导企业工会或职工代表与企业开展协商,参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定支付工资、发放生活费。要监督企业履行依法隔离期、医疗期职工工资支付义务,对于企业安排以灵活方式在家上班的职工,按照正常工作期间的工资收入支付工资。对暂无工资支付能力的企业,引导职工与企业协商延期支付,在充分征求职工意见基础上,制定支付计划并监督执行、保障实施。” 13. 出差职工因疫情不能返岗,工资如何支付? 按正常工资支付。 依据:人力资源社会保障部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》(人社部发〔2020〕17号)规定:“对不属于被依法隔离情形但属于因政府依法采取停工停业、封锁疫区等紧急措施情形,导致企业延迟复工或劳动者不能返岗的,区分不同情况处理。……三是对企业未复工或者企业复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的,企业参照国家关于停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商……”。【《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》(人社部函〔2020〕62号)案例三)】。 14. 由于受疫情影响,企业生产经营困难,暂无工资支付能力的,可否延期支付职工工资?能否降低职工奖金或绩效工资标准? 企业可以与劳动者本人或职工代表协商工资发放方式与发放标准。奖金与绩效部分,企业可根据经营情况自主决定,并向员工说明。但如果是名为“奖金与绩效工资”,实为职工“固定期间的工资构成”的,企业不得单方减少或取消。 依据:《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(2020年,人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、中华全国工商业联合会,人社部发〔2020〕8 号)规定三 (五):“支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企业生产经营困难的,鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位;对暂无工资支付能力的,要引导企业与工会或职工代表协商延期支付,帮助企业减轻资金周转压力。” 15. 因疫情导致经营困难,用人单位能否以实物代替工资? 不能。应当以货币形式发放工资。 16. 用人单位给劳动者发放的口罩等防护用品能否计入工资、薪金收入? 不能。 依据:《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关个人所得税政策的公告》(财政部、税务总局公告2020年第10号):“单位发放给个人用于预防新冠肺炎的药品、医疗用品和防护用品等实物(不包括现金),不计入工资、薪金收入,免征个人所得税。”
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