自2004年起，两高陆续出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）、（二）、（三）（以下简称《解释一》、《解释二》、《解释三》，以及会同公安部于2010年颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产刑案意见》），一方面回应了知识产权刑案办理过程中诸多争议问题，统一了司法尺度；另一方面，在《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》基础上降低了入罪门槛，体现出对知识产权持续强化保护的态度。

现在《刑法修正案（十一）》出台，以及《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》陆续修订的背景下，《意见稿》结合司法实践予以回应仍确有必要。

对比可见，《意见稿》基本延续了前述司法解释或《知产刑案意见》对于具体知识产权罪名罪量设置类型，保持了对知识产权刑事强化保护的态势；同时，因应《刑法》知识产权罪名罪状修订，明确了相应的入罪门槛，对于个别条文用语做了进一步明确或者重新阐释，具体而言：

1.增加了对“服务商标”的罪量设置。

《刑法修正案十一》将“注册商标”范围从商品商标扩展到服务商标，弥补了法网。在罪量标准上，假冒服务商标入罪标准高于商品商标，且值得注意的是，对于商品商标，《意见稿》分别就“违法所得额”和“非法经营额”明确入罪标准，而对于服务商标，仅设定了“违法所得额”一种类型。

原国家工商总局曾于1999年出台《关于保护服务商标的若干意见》，在第九条明确服务商标侵权中“非法经营额”的认定，“服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。仅有广告行为，没有履行服务的，以广告费用计算非法经营额；仅有提供服务行为的票据而未发现相应已履行服务的证据的，以票据数额计算其非法经营额。”上述规定可为刑案认定提供借鉴，但正如有观点注意到商品商标和服务商标的差别：“在商品商标案件中，商品可直接附着于有形商品上，而在服务商标案件中，服务商标作为一种无形行为难以与商标产生直接关联，因此在计算服务商标案件中的非法经营数额时，不能完全照搬原有司法解释关于商品商标的非法经营数额的认定方法”。（见高卫萍、王思嘉：《〈刑法修正案（十一）〉背景下服务商标知产刑事案件的审判要点及难点》，载《中国上海司法智库公众号》）因此将“非法经营额”作为假冒服务商标行为的罪量标准是否合理，仍值得研究。

2.同种、同件商标认定问题。

对于刑法第213条“与其注册商标相同的商标”的解读上，《意见稿》延续了现有司法解释的界定，且进一步强调“与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标”概括性的认定标准。

 一件商品往往附着两种以上注册商标，即“同件商标”问题，以往司法实践观点不一，特别是对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为，往往是涉及同一种商标的一组商标，此次《意见稿》第二十四条明确：“两种以上注册商标”，是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标。虽然注册商标不同，但在同一种商品、服务上使用，均指向同一商品、服务来源的，不应当认定为“两种以上注册商标”。本文赞同该做法，体现刑法的谦抑性。

《意见稿》降低了假冒专利罪的入罪门槛，且增加规定“二年内因实施刑法第二百一十六条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在五万元以上或者非法经营数额在十万元以上的”，进一步从严惩处。

但要注意到，从司法实践来看，知识产权犯罪集中在商标、著作权领域，97刑法实施至今，假冒专利罪的罪名适用案例寥寥无几。与一般印象不同，我国刑法并未将更为常见及侵权性质更为严重的非法实施专利行为纳入规制范围。对此有两种不同认识，一种如我国已故著名知识产权学者郑成思先生所指出，英美法系大多数国家的专利法，对专利侵权不实行刑事制裁。之所以如此，是基于这样一种理论：版权与商标权是昭示于众的，侵犯这两种权利，不仅损害了权利人的利益，而且在许多情况下同时欺骗了公众；而欺骗公众的行为则不是任何民事赔偿能解决的，只有通过行政的及刑事的方法处理。侵犯专利权则不同。从直接意义上讲，它不会起到欺骗公众的作用，而仅仅是损害了权利人的利益，所以并未触犯刑律。（见郑成思：《知识产权论》（修订本），法律出版社 2001 年版，第 319 页）另一种观点则主张扩张专利犯罪范围，有利于提升我国知识产权刑事保护水平，适应科技发展、国际贸易需要，且德日等国均对包括非法实施专利行为在内的专利犯罪严格惩处。

且不论两种观点何方为妥，对于“闲置罪名”假冒专利罪的罪状、罪量无论进行怎样的“解释”，其现实效用如何值得反思。

1.基本维持入罪门槛。

97刑法修订初始，对于盗版问题的惩治，由于《追诉标准》入罪标准较高，司法实践主要适用非法经营罪，《解释二》极大降低了侵犯著作权罪入罪门槛，侵犯著作权罪成为主要适用罪名。《意见稿》维持了《解释二》、《解释三》确定的罪量标准。

但是，将“复制五百张（份、部）”作为侵犯著作权罪的起刑点，在我国当前盗版还较为泛滥的社会情势下明显过低。一方面，过于严苛；另一方面，刑法打击面的扩大也过多耗费了我国有限的刑事司法资源，既不经济，也有悖刑法谦抑性原则。本文建议将“复制发行复制品数量合计在二千张（份）”作为侵犯著作权罪的入罪门槛———以每张（份）正品光盘、书籍售价在 20 元至 50 元计，二千张（份）侵权复制品对应的正品金额约在4 万元至10 万元。这样既可与其他知识产权犯罪入罪门槛大致相协调，又可避免刑法射程过于扩张。

 2.复制发行的解释方面。

相较于《解释二》将刑法第217条中“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为，《意见稿》明确，未经著作权人等许可，既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为，应当认定为刑法第217条规定的“复制发行”，限缩了“复制发行”行为的涵摄范围。

由于销售侵权复制品罪在修订前罪量要件为“违法所得数额巨大”，入罪门槛过高，造成罪名“虚置”现象。未解决该问题，在刑事立法未修订前，司法解释对于“复制发行”解读为“复制、发行、复制并发行”，扩展了侵犯著作权罪的适用范围，提升了刑法打击盗版的力度。《刑法修正案（十一）》重新界定了销售侵权复制品罪罪状，增加“其他严重情节”，《意见稿》与之因应，为销售侵权复制品罪适用提供了具体标准。

3.故意避开、破坏著作权技术保护措施方面。

为保障著作权，权利人往往设置“访问控制技术”和“版权保护技术措施”，侵权人为获取不当利益，往往故意避开或破坏著作权技术保护措施，以便复制或传播，如网络外挂本质即是一种规避或破坏信息网络技术保护措施的作弊程序。对于网络外挂，司法适用罪名从非法经营罪、侵犯著作权罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等罪名，适用不一。《刑法修正案（十一）》明确纳入侵犯著作权罪适用范围，《意见稿》明确具体适用标准有利于司法实践罪名适用的统一。

侵犯商业秘密罪的适用一直是司法难点、热点问题，《意见稿》基本延续了《解释三》对于侵犯商业秘密罪“重大损失”类型、金额标准，有利于厘清实践纷争。

本文对于“仅以不正当手段获取权利人的商业秘密，并未现实披露、使用等”行为确定“重大损失”具体标准，即损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定，持保留意见：商业秘密并不等同于有形物，行为人虽获取商业秘密但未现实披露或使用、允许他人使用时，权利人商业秘密本身并未受到损失，其依赖商业秘密所意图实现的竞争优势亦未受到现实损失。事实上，将“仅以不正当手段获取权利人的商业秘密，并未现实披露、使用等”行为确立重大损失标准，实质是将作为信息的“商业秘密”等同于“有体物”对待。

结合“商业秘密本身价值”、“许可使用费”、“研发成本”等作为“重大损失”的类型，其实隐含着商业秘密刑事法益的界定。具体而言，是以“商业秘密财产权利”（商业秘密权）还是“商业秘密带来的竞争优势”（商业秘密利益）为出发点来引导刑事介入商业秘密的保护？

侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定一直是实务疑难问题，无论权利人损失说还是侵权人获利说均有一定局限， 司法实践从而引入“商业秘密本身价值”、“许可使用费”、“研发成本”等作为“重大损失”认定依据，《解释三》予以具体明确细化，这从一定程度上厘清了无序，但对于“商业秘密”在知识产权保护领域本身的定位仍不清晰，在“商业秘密本身价值”、“许可使用费”、“研发成本”等作为重大损失金额标准适用条件、情形的妥当性值得进一步深究。

《意见稿》进一步便利了商业秘密权利人维权的途径。商业秘密“维权难”一直是较为普遍现象，其中有其自身特点导致：“商业秘密”被称为“诉讼形成的权利”，权利人是否享有商业秘密往往要经过诉讼审理后确认，增加刑事侦查人员审查的难度，加上权利人初步证据往往不充分，产生一定程度的刑事立案难在所难免。

相较以往，《意见稿》在保障商业秘密刑事自诉人申请调查取证的权利外，强调被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，有利于权利人维权，希望各地能进一步出台审查细则。