二、裁判规则

 （一）第28条和第29条的适用关系

《执行异议和复议规定》第28条规定了不动产买受人排除金钱债权执行的权利，第29条规定了消费者购房人排除金钱债权执行的权利，两者是一般和特殊的关系，某种情况下会出现竞合，故案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第28条或者第29条规定。

裁判要旨：在指导案例156号：王某某诉徐某某、北京市金陛房地产发展有限责任公司案外人执行异议之诉案【(2016)最高法民申254号】中，最高人民法院认为：《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形。而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定；案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。本案一审判决经审理认为王某某符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，具有能够排除执行的权利，而二审判决则认为现有证据难以确定王岩岩符合《异议复议规定》第二十九条的规定，没有审查其是否符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，就直接驳回了王某某的诉讼请求，适用法律确有错误。

（二）第28条和第29条的适用前提

《执行异议和复议规定》第28条和第29条的适用前提均为买受人和被执行人之间具有真实的不动产买卖关系，若两者之间签订购房合同的真实目的系担保债权实现或变相实现债权，则买受人不享有物权期待权，无权排除法院对不动产的强制执行。

裁判规则一：案外人与被执行人之间并非真实的房屋买卖关系，而是让与担保关系，故案外人不是真正购房人，无权排除法院对不动产的强制执行。

在吴某某、四川省蜀通建设集团有限责任公司再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申5847号】中，法院认为：在签订《商品房买卖合同》及《补充协议》时，集洲房开公司与吴某某之间的真实意思并非以转移房屋所有权为目的，而是通过订立房屋买卖合同确保集洲房开公司能够全部返还购房款、违约金及违约滞纳金，在集洲房开公司不能履行还款义务时，吴某某以取得房屋所有权受偿。吴某某与集洲房开公司之间的权利义务关系符合非典型担保的法律特征......《交房协议》仍系履行非典型担保的具体安排，集洲房开公司依据《交房协议》移交案涉房屋并未改变《商品房买卖合同》及《补充协议》的非典型担保性质......综上，原审判决认定吴某某与集洲房开公司之间并非真实的房屋买卖关系，并无不当。吴某某不是真实的购房人，不属于法律、司法解释所保护的能够排除强制执行的权利人。

裁判规则二：案外人订立房屋买卖合同系变相实现其债权，故案外人不属于物权期待权利益的保护对象，无权排除法院对案涉房屋的强制执行。

在王某某与上海信盛置业有限公司案外人执行异议之诉民事二审案件民事判决书【(2021)沪01民终7255号 】中，法院认为：涉案房屋买卖合同约定价款57万元，王某某主张该购房款以其子王某1、李某1等多人代付精英置业的企业税费抵顶。《执行异议复议规定》第29条规定系商品房买受人基于真实的不动产买卖关系，符合法定情形下，即使没有办理过户登记手续，其对房屋享有物之交付的债权优先于其他债权。代付税费行为系代付人与应付人之间形成借贷关系，买受人以其债权抵扣购房款，以抵债为目的签订的买卖合同，实则系变相实现其债权利益，抵债受让人不属于物权期待利益的保护对象，抵债受让人的债权利益也并不优先于其他债权，故不能排除人民法院对涉案房屋的强制执行。

（三）第28条和第29条适用的不同要件

（1）第28条适用的要件

1. 买受人于法院查封之前已合法占有不动产

对于不动产的合法占有，应理解为对不动产的管理和支配，包括但不限于取得房屋的钥匙、办理物业入住手续以及与承租人进行交接等。

裁判规则：买卖双方于法院查封之前将房屋买卖情况告知承租人并完成房屋租金的交接，买受人已对房屋进行了管理和支配，应认定其已合法占有案涉房屋。

在赵某某与蔡某某等申请执行人执行异议之诉民事一审案件民事判决书【(2021)沪0115民初21008号】中，法院认为：……在房屋查封前，买卖双方将房屋买卖情况告知承租人，并就房屋租金进行交接，可以认定买受人已对系争房屋合法占有。对房屋的合法占有，应理解为对房屋的管理和支配。在本案中，在系争房屋租约未到期的情况下，案外人应某代蔡某某接受房屋承租人支付的租金，可以视为已经对房屋进行管理和支配，构成对房屋的合法占有。……

2. 买受人对于未办理过户登记没有过错

法院认定买受人对未办理过户登记存有过错一般基于三个原因：买受人对他人权利障碍的忽略、对购房政策限制的忽略以及怠于行使登记权利。而当原设定于案涉房屋之上的权利障碍被消除且买受人积极行使登记权利，案涉房屋系因法院司法查封而无法过户登记，买受人对未办理过户登记没有过错，得对抗法院对不动产的执行。

裁判规则一：买受人明知动迁房尚处限制交易期仍订立买卖合同，应认定其因自身原因未办理过户登记手续，应承担房屋在该期限内被强制执行的风险。

在赵某某与陈某某案外人执行异议之诉民事二审案件民事判决书【（2022）沪01民终1392号】中，法院认为：赵某某与秦某、秦某某签订买卖合同，约定赵某某向秦某、秦某某购买案涉房屋，该合同系双方真实的意思表示，人民法院生效判决也确认买卖合同关系有效，但双方并未办理产权过户手续。究其原因，在于案涉房屋系为动迁安置房屋，其上市交易及产权变更存在限制交易期，相关政策对于买卖双方来说属于明知或者应知，则买卖双方对于限制交易期限内案涉房屋存在被法院强制执行的风险亦具有相应的预见能力，但双方仍签订买卖合同，并部分履行了买卖合同，相应的交易风险亦应由当事人承担。 

裁判规则二：涉案商铺具备过户登记条件，而买受人怠于行使权利，应认定因其自身原因未办理过户登记，无权排除法院对商铺的强制执行。

在郭某、左某某与涟水县汉邦置业有限公司、张某某申请执行人执行异议之诉二审民事判决书【(2020)沪02民终11426号】中，法院认为：本案焦点为是否因两上诉人的自身原因导致系争商铺至今未办理产权过户登记。系争商铺自2013年办理房屋产权证后已具备了过户的条件。而直至一审法院查封该商铺，两上诉人仍未办理过户手续。期间，两上诉人与汉邦公司就天桥问题进行协商时，既未要求该公司办理系争商铺的过户登记手续，也未向不动产登记部门提交过户申请。即便因汉邦公司欠税导致无法开具购房款发票，两上诉人也未通过法律途径要求汉邦公司继续履行购房合同，故其行为属怠于行使权利。据此，系争商铺至今未办理过户登记系因两上诉人自身原因导致，其对该商铺主张的物权期待权不足以排除一审法院的执行。

裁判规则三：被执行人已涤除原设定于案涉房屋上的抵押，且买卖双方已递交过户登记申请，后因房屋被查封而未办理过户登记，应认定非因买受人的原因未办理过户登记。

在洪某某与曹某某案外人执行异议之诉民事一审案件民事判决书【（2021）沪0115民初26364号】中，法院认为：原告洪某某在本院对案涉房屋查封之前与所有权人即第三人茆某某、刘某签订了合法有效的书面买卖合同，并支付了全部价款，第三人亦按约涤除了原设定在案涉房屋上的抵押，双方进行房屋交接后原告已经合法占有案涉房屋至今。原告与第三人共同向房地产登记部门递交了变更登记申请，通过审核，在等待缴纳税款并领证过程中被本院司法查封，故造成未办理过户登记的原因不在于原告。综上，本案中原告买受案涉房屋的情形符合上述法律规定，其诉请依法应当得到支持。

（2）第29条的适用要件

1. 购买案涉房屋用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋

第29条系为保护个人消费者的居住权而设置，因此买受人购买房屋应用于居住，房屋性质无论是单纯居住房抑或商住房，只要具备居住功能，即视为“用于居住”，且在被执行房屋所在地，买受人名下没有其他用于居住的房屋或者虽有其他居住房，但尚不能满足居住需要，其对案涉房屋的权利仍可排除法院的执行，此仍符合29条的立法精神。

裁判规则一：购房合同订立于查封之前，买受人已付清房款、占有案涉房屋，且个人不动产登记查询记录显示买受人名下无其他用于居住的房屋，应认定足以排除对房屋的执行。

在曹某某与上海天歌置业有限公司、蔡某某案外人执行异议之诉一审民事判决书【(2021)沪0112民初18844号】中，法院认为：原告在本院查封涉案房屋之前已经签订了合法有效的书面合同，且原告已付清房款1,750,800元。结合原告在本案中提供的日常生活缴费凭证及装修凭证亦印证了原告在法院查封前即已合法占有该房屋的事实。此外，原告还提交了个人不动产登记查询记录，显示原告名下并无其他用于居住的房屋。综上，原告主张的诉讼请求，已经满足了法律规定的条件，其主张要求排除对涉案房屋的执行，于法有据，本院予以支持。 

裁判规则二：买受人名下虽有其他用于居住的房屋，但是尚不能满足基本生活需要，故其对案涉房屋的权利可以排除强制执行。

在安信信托股份有限公司与成都中强实业有限公司其他执行裁定书【（2021）沪74执异8号】中，法院认为：马某与中强公司于本院查封涉案房屋之前已签订了房屋买卖合同，支付的房款超过了房款总价的百分之五十。虽然马某名下在成都市已拥有了一套居住用房，但该房屋面积较小，目前马某一家五口均在该房屋内居住，购买涉案房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要，可以理解为符合第二十九条规定的精神。

2. 不要求买受人对未办理过户登记无过错

裁判规则：虽然案外人购买案涉房屋时违反商品房限购政策，但是其符合第29条规定的三项要件，应认定其可以排除法院对案涉房屋的强制执行。

在中民居佳信息技术有限公司与黄某某申请执行人执行异议之诉民事一审案件民事判决书【（2021）沪0106民初18784号】中，一审法院认为：黄某某在法院查封系争房屋之前与产权人签订了合法有效的书面买卖合同，也按照房屋买卖合同约定支付了价款。系争房屋系黄某某购买用于居住，且是其唯一住房。虽然黄某某在购买房屋时尚不符合上海市关于购买系争房屋设定的限购条件，但根据黄某某提供的证据可以证明，其对系争房屋享有的物权期待权符合法律规定的排除执行的情形，且诉讼期间黄某某已符合上海市规定的房屋过户登记条件，故黄某某对系争房屋享有的权利能够排除执行，法院应予支持。二审亦认为：黄某某已证明其满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的三项条件，故黄某某对系争房屋享有物权期待权，足以排除法院对系争房屋的执行。中民公司认为黄某某自签订买卖合同至法院查封系争房屋时均不具备购房资格，故应自担合同风险，没有法律依据，本院不予采纳。

然而，也有相反观点认为：购房合同订立于预查封之后，且案外人购买案涉房屋违反商品房限购政策，应认定其对该房屋不具有物权期待权，不足以对抗申请执行人的金钱债权。

在肖某、重庆建工集团股份有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书【（2021)最高法民终1298号】中，法院认为：肖某与海南美龙公司签订案涉购房合同是在海南高院预查封案涉房屋之后。肖某属于非海南省户籍居民，其在购买案涉房屋时不符合海南省限购政策的规定。《九民纪要》第126条指出，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1、2条的规定是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，须严格把握条件，避免扩大范围。一般认为，第29条所涉物权期待权是指，执行案外人对案涉房屋虽不享有《物权法》意义上的物权(所有权)，但因具备了物权的实质性要素，依法可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《物权法》意义上的物权(所有权)。经查，肖某在购买案涉房屋时系明知其不符合海南省商品房限购政策，根据海南省的商品房限购政策，肖某无法办理案涉房屋的网签手续，亦不能依据案涉购房合同以及对该合同的履行，通过办理过户登记获得案涉房屋的物权。肖某关于其对案涉房屋权利的合理期待应予保护的主张，本院不予支持。

（四）第28条和第29条的对抗效力

第29条的保护对象是商品房消费者，基于对商品房消费者居住利益和生存利益的保护，其对商品房享有的物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权和抵押权，并当然优先于普通金钱债权。而第28条的保护对象为一般不动产买受人，其对不动产的物权期待权无法对抗建设工程价款优先受偿权和抵押权，仅能对抗普通金钱债权。

裁判规则一：案外人所购房屋类型为商铺且用于出租，其并非消费者购房人，无权对抗建设工程优先受偿权人。

在潘某某与浙江省东阳第三建筑工程有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书【(2020)沪0114民初1937号】中，法院认为：原告在本院查封之前已经签订书面买卖合同。第29条是为了保护消费者的居住权而设置的，消费者购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营。本案中，经查询涉案房产的不动产登记薄，其土地用途为商业，房屋类型为店铺。另根据原告自己陈述，其将涉案房产出租多年。所购房屋性质应作为判断的“客观标准”，为此，根据涉案房产登记性质及实际使用情况，不能证明涉案房产是用于居住的商品房，原告不是消费者购房人，而应为经营者购房人。......综上，因原告不具有消费者购房人的身份，故原告不符合第29条规定的情形，原告不享有对涉案房产的物权期待权，无法对抗被告的建设工程优先受偿权，其要求停止对涉案房产的执行并解除查封的诉讼请求，本院不予支持。

裁判规则二：一般购房人所购商铺不属于消费者生存权的保护范畴，其对商铺不具有物权期待权，无法对抗抵押权人，故无权排除法院对商铺的强制执行。

在红岭创投电子商务股份有限公司、吴某某等申请执行人执行异议之诉民事判决书【(2021)最高法民再189号】中，法院认为：吴某某、邝某某所购标的物为永秀国际小区A栋一层01商铺，具有鲜明的投资属性，不属于消费者生存权的保护范畴，不能参照适用第29条之规定。第28条规定了一般房屋买受人可以对抗执行的情形，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合第28条的规定，也不能对抗抵押权人，其只能对抗普通债权人。平安银行是执行标的物的登记抵押权人，红岭公司是实际抵押权人，案涉定安县他项(2014)第105号土地他项权利证明书、房建定城镇字第×号在建工程抵押登记证仍然有效，吴某某、邝某某作为一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并不优先于抵押权。故案外人对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。

（一）《执行异议和复议规定》第28条和第29条的比较分析：

相同之处：

（1）立法目的均是为了保护买受人的物权期待权。

（2）保护条件均要求在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。

（3）债权人申请执行的债权为金钱债权。

不同之处：

（1）保护对象的范围不同，第28条针对无过错的一般买受人，而第29条针对商品房消费者，即只限于一手房买卖。

（2）案外人异议指向的标的物不同，第28条针对所有类型的不动产，而第29条针对房地产经营者开发的商品房。

（3）保护条件不同，第28条要求买受人合法占有不动产、支付全部价款以及对未办理过户登记没有过错；而第29条不要求买受人占有房屋、交付全部价款以及主观上无过错，仅要求房屋具有居住功能、买受人名下无其他用于居住的房屋，且买受人交付50%以上的购房款。

（4）产生的对抗效力不同，买受人符合第28条规定的要件仅能对抗普通金钱债权，无法对抗建设工程价款优先受偿权和抵押权；而第29条基于对消费者生存利益的考量，能对抗建设工程价款优先受偿权和抵押权。

（二）对于作为案外人的买受人而言：

对于登记在被执行人名下的不动产，案外人应举证证明其对该不动产享有足以排除强制执行的民事权益，才能对抗法院对不动产的执行。

当案外人是商品房消费者时，若其符合《执行异议和复议规定》第29条规定的三个要件，基于对其生存和居住利益之考量，其对案涉商品房所享有的权利优先于建设工程优先受偿权和抵押权，并当然优先于普通债权，其可据此排除法院对该商品房的强制执行。具体而言：

（1）案外人应举证证明在法院查封之前已签订合法有效的商品房买卖合同，其中①案外人和被执行人之间应具有真实的商品房买卖关系；②商品房买卖合同应作广义认定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同；③未进行网签备案不影响商品房买卖合同的效力。

（2）案外人应提供日常生活缴费账单、物业费发票等证明所购商品房系用于自己居住，并提供个人不动产登记信息查询记录等证据证明其名下无其他用于居住的房屋。另外，对第29条构成要件的判断应遵循保护案外人居住利益的价值取向并结合具体个案进行认定，因此即使案外人名下有其他用于居住的房屋，但是尚不能满足其基本居住需要的，基于对其生存、居住利益的保护，其对案涉房屋的权利仍可排除法院的强制执行。

（3）案外人应提供银行转账凭证、房地产开发企业出具的购房款发票、购房款收据等证明其支付的房款超过合同约定总价的50%。

而当案外人是商品房消费者之外的一般不动产买受人时，若其符合《执行异议和复议规定》第28条规定的四个要件，其对不动产的权利仅优先于普通债权，并可据此排除法院对不动产的强制执行。具体而言：

（1）案外人应举证在查封之前已订立合法有效的不动产买卖合同，不动产的类型包括但不限于商品房、商铺等。

（2）案外人应提供日常生活缴费凭证、装修凭证、物品票据、物业管理部门出具的入住证明等证据证明其合法占有使用该不动产，且该证据须反映案外人占有不动产的时间早于不动产被查封的时间。

（3）案外人应提供前述银行转账凭证等证据证明其支付的房款符合28条的规定。

（4）为了避免法院将未办理过户登记认定为系案外人自身原因所致，①在不动产具备过户登记条件后，案外人应积极行权，催告被执行人为其办理过户登记手续；②案外人应避免在动迁房限制交易期内订立购房合同或明知所购房产已设立抵押，存在无法办理过户登记手续的风险，而订立房屋买卖合同。

特殊情况下，当同时符合“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《异议复议规定》第28条与第29条在适用上产生竞合，案外人可以结合案件实际情况，综合分析适用条件，选择更加有利于自己的条款积极维护权利。

[1] 江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年版，第421至437页。