汉盛法评 | 专家证人在国际商事仲裁中的作用及委任

2023-06-15 李旻

专家证人在以英美法为主的国际仲裁中地位极高，其出庭的目的主要是因为当事人在案件中可能就某些领域的专业性内容出现了争议，因此需要通过该些领域的专家证人通过科学方法发表独立性意见。例如，合同违约后对守约方产生的预期利益损失的确定问题，就需要委任定损专家证人quantum expert发表意见并出庭接受盘问。

一、专家证人的委任条件

专家证人在国际商事仲裁中的适用与否在实践中是需要由当事人双方去推进的，即仲裁庭在默认状态下都会假定所有的案件均不需要委任专家证人。倘若当事人觉得案件本身存在专业问题需要委托专家证人的，则需要在证据披露前后尽早明确提出需要委任专家证人的专业领域和范围，由仲裁庭予以决定。此外，一般情况下就针对相同的专业问题仲裁庭只会各自允许一名专家证人出庭，之所以有这样的惯常做法是因为仲裁庭需要保持绝对的中立和公正，各自允许一名专家证人出庭实则也是为了预防某些当事人通过委任尽可能多的专家证人达到证据的压倒性优势，进而使对方不堪重负而直接投降。可见，基于专家证人的重要作用，在涉及专业问题的国际商事仲裁案件中，代理律师的一项重要工作即是协助当事人通过专业组织推荐等形式找寻适合的潜在专家证人，并通过会谈及面试的方式审查其专业性。需要注意的是，有些专家证人是专职的，由于这类专家证人具有非常丰富的庭审实务经验，因此其委任价格往往较高，是否值得委任还需要结合案情来加以综合判断和分析。

二、专家证人的作证流程

（一）专家报告的交换

在选定专家证人后，代理律师一般会向专家证人披露案件相关的文件证据和口头证据供其全面了解案情，并协助其就专业问题出具书面的专家报告expert reports。实践中，由于一些客户的企业内部也存在着一定的专业人士，因此该专业人士也可以以协助者的身份，配合专家证人出具相关报告，但不署名，而该类企业内部的专业人士也被形象的称之为“影子专家”。

在事实证人书面证言交换后，仲裁庭会组织双方对专家报告进行交换。实践中在CMC管理会议时，仲裁庭就会事先对双方专家报告交换的时间、数量、方式、顺序和轮次进行协商确定，一般既可以允许同时交换也可以允许先后交换。需要注意的是，由于专家证人的存在是为了帮助仲裁庭更深入和全面的了解相关专业内容。因此，相比于事实证人之间而言，专家证人的身份则更为中立，甚至有时为了提高办案效率，专家证人还可以由仲裁庭指定或由当事人双方共同委任。

（二）明确争议焦点

为了降低仲裁费用和成本，当事人双方在交换专家报告后还可以选择安排专家证人之间就相互提交专家报告的争议先行进行会面或通过电话及网络会议进行接洽。为了达到协商一致节约成本的效果，有时甚至在其接受盘问前的开庭阶段都可以进行协商。对于经商议后互相认同的内容，则可以通过签署共同备忘录Joint Memorandum或联合声明joint Statement的形式来明确争议焦点，并提交仲裁庭作为裁判依据。

（三）参加庭审

按照英美法通行的仲裁规则，虽然专家证人和事实证人在国际仲裁中的身份均是一致的，既作为证人身份出庭作证。因此，专家证人也需要在出具专家报告并提供专业意见后接受至少“主盘问”、“交叉盘问”和“再盘问”三个流程。但是在作证前，专家证人一般只需要在庭外等待，不需要前往隔离室进行隔离，这也是其与事实证人在庭审作证环节中的一大区别，体现了其独立性、中立性和专业性。

三、专家证人的诉讼特免权

专家证人作为协助仲裁庭深入了解案件专业问题的独立第三方，其所作出的专业意见理论上应当具备一定的诉讼特免权，该观点也得到了英国Stanton v. Callagham [2000]QB 75,WLR 745先例的支持，即其明确了专家证人哪怕存在一定的职业疏忽时，也应当具有诉讼豁免权。但随着社会的不断进步，出现了大量专家证人在发表专家意见时有所保留，甚至有的还会故意弱化委托人的责任等行为。因此，专家证人具有诉讼豁免权的理论制度弊端也在理论和实务界被长期予以关注，直至英国最高法院作出的一起案例，似乎才有所改变。

英国最高法院曾在2011年作出过一起经典判例，Jones v. Kaney [2011] UK SC 13案件是一起基于道路交通事故引发的涉及专家意见诉讼豁免权的案件，该名专家证人凯恩医生在与对方专家证人的联合声明中推翻了自己此前作出的原告琼斯构成创伤性应激障碍（PTSD）的最初意见，导致原告琼斯最终未能成功索赔。虽然凯恩医生主张其专家意见的诉讼特免权存在先例，但英国最高院最终还是认为专家意见的诉讼特免权在实操层面过于宽泛，进而支持了琼斯的诉请。

关于专家证人不享有诉讼特免权问题，虽然目前已有相关判例予以支持，但这毕竟仍是英国最高法院的一家之言，实践中对于专家证人在国际仲裁中的诉讼特免权问题仍存有争议，但有一点可以明确，即专家证人不享有同代理律师一般的诉讼业务特免权。也就是说，其无法阻止一方当事人提出的要求另一方当事人披露其与专家证人之间的沟通记录、往来邮件等书面文件，至于在何种情况下需要对其作出的专家意见承担相关责任，则又是另一个问题了。

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