作为金融行业律师，明显感受到市场爆发增长时，各类初创孵化、股权投资、融资上市、并购重组交易事件层出不穷，银行、股票、债券、期货、保险、基金等理财产品交互辉映，投资退出通道都很顺畅。近两年，产品集中爆雷、清算回款无望，金融机构及行业人员或已有心理预期，但投资者面对跌破预期的巨额亏损往往束手无策，是从金融机构适当性义务、勤勉尽责义务、信息披露义务等找抓手？或发现原来是以投资理财为幌子的非法集资犯罪骗局？投资理财与非法集资的边界在哪里，维权时该切入点又在哪里，结合本团队律师的办案经验，我们从最高人民法院、最高人民检察院的两起典型案例看起。案例一. 金某集资诈骗案——
“私募基金”企业以实施非法集资犯罪行为为主要活动
金某因集资诈骗罪，被浙江高院判处维持无期徒刑，并处没收个人财产人民币五十万元，剥夺政治权利终身；赃款继续予以追缴，发还给被害人。金某不服，向最高院提出申诉，最高院审理后出具《驳回申诉通知书》，说理如下：你违反国家金融管理法律规定，通过媒体、口口相传等途径向社会公开宣传吸收资金信息，募集资金后偿还债务的，属于非法集资，不属于企业的正常经营行为；企业资产负债表、银行出具的贷款情况说明、借条、资产评估报告、证人袁某、黄某等的证言等证据证实，你名下大部分企业未实际经营，实际经营的企业总体处于亏损状态，你的资产状况及非法经营方式实际上无法偿还非法集资款；你在绍兴日报、绍兴晚报上刊登的广告照片，函、回执、承诺书，转账凭证、存款凭条，借条、借款协议，证人何瑾的证言，被害人陆某、张某等的陈述等证据证实，你通过媒体、口口相传等方式，声称企业发展前景很好、需要资金周转、上市需要资金等，骗取陆某、张某等39名被害人及某有限公司等3家被害单位人民币共计1.6亿余元，用于归还债务及支付利息，除还本付息2000万余元外，尚有1.4亿余元不能归还，故原审裁判认定你明知无偿还能力，隐瞒真相，虚构资金用途，骗取巨额资金，并以集资诈骗罪对你定罪处罚，并无不当。关于你提出的原审裁判把企业进行“私募基金”认定为你个人的行为与事实、法律不符的申诉理由,经查,你“私募基金”的企业是以实施非法集资犯罪行为为主要活动,根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定,不以单位犯罪论处,应当认定个人犯罪。你的该项申诉理由不能成立。涉私募基金领域的犯罪案件常常披着合法的外衣，具有极强的迷惑性。大家熟知的私募基金 “募投管退” 四个环节，实务中多数投资者参与的只有“募”一个环节。自身是否符合合格投资者条件？管理人、托管人资质如何？管理人、托管人是否备案？基金产品是否备案？备案平台是否为中国证券投资基金业协会？募集资金账户是否独立？基金财产投向哪里？投后是否享有知情权？以上问题很多投资者都是模棱两可的。本案中，金某以私募基金为名向投资者募集资金，但通过公开途径向不特定社会公众公开发行销售、底层资产未实际经营或处于亏损状态，突破了私募基金“私”的本质和投资者风险自负的底线，以具有公开性、社会性和利诱性的方式非法募集资金。从部门法的角度来讲，常规投资理财纠纷属于民事法律范畴，而非法集资犯罪属于刑法规制范畴。民法针对个体之间的损害行为，刑法针对危害社会的行为。“损害”与“危害”有着不同的性质。在我国，民法的适用程序一般民事主体为向仲裁机构/人民法院提起民商事仲裁/诉讼程序，遵循“谁主张，谁举证”的原则；而刑法的适用程序一般为刑事诉讼程序，被害人、有关单位或个人控告/报案、公安机关立案侦查、检察机关提起公诉。这就使得一起投资理财行为是否具有“非法性”的认定变得相当重要，决定了后续解决路径的选择及适用问题。案例二. 苏某明等人非法吸收公众存款案——
私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，不影响对非法集资行为“非法性”的认定
2023年12月26日，“两高”联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例。该批案例涵盖了非法集资犯罪和私募基金管理人侵害投资人利益的挪用、侵占、商业贿赂犯罪等私募基金领域常见多发犯罪，苏某明等人非法吸收公众存款一案作为典型案例被公示。被告人苏某明，系深圳弘某财富管理有限公司、深圳弘某基金管理有限公司实际控制人，上述两家公司在中国证券投资基金业协会登记为私募股权、创业投资基金管理人。被告人高某，系弘某财富公司副总裁、销售部负责人。被告人贺某，系弘某基金公司副总裁、业务部负责人。2016年7月至2018年7月，苏某明以弘某财富公司、弘某基金公司作为私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投资企业、深圳弘某汇富贰号投资企业等有限合伙企业，以多个房地产开发项目为投资标的，隐瞒投资项目均为苏某明实际控制的公司开发或者与他人合作开发的实情，发行私募股权类基金产品5只（其中4只在基金业协会备案）。苏某明指使高某、贺某组织销售团队以口口相传，召开产品推介会，通过其他金融机构和私募基金公司、同行业从业人员帮助推销等多种方式向社会公开宣传私募基金产品，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，由苏某明实际控制的关联公司与投资者签订回购协议，并由苏某明个人提供无限连带责任担保，约定年利率10%至14.5%的回报，变相承诺保本付息。通过上述方式，苏某明、高某、贺某等人共非法公开募集资金人民币5.999亿元。上述资金进入合伙企业募集账户后划转至苏某明控制的数个账户，各私募基金产品资金混同，由苏某明统一支配使用。因资金链断裂，苏某明无法按期兑付本息。截至案发，投资人本金损失4.41亿余元。2021年5月20日、9月1日，经深圳市福田区检察院提起公诉，福田区法院分别作出一审判决，认定苏某明、高某、贺某犯非法吸收公众存款罪，对苏某明判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；对高某、贺某分别判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；继续追缴违法所得。三名被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。公安机关、司法机关共冻结涉案银行账户存款人民币687万余元，依法追缴被告人苏某明对他人享有的1600万元债权和35名投资人利息、分红、佣金、返点费等，判决生效后一并发还投资人。（二） 私募基金管理人/产品登记备案，不影响对非法集资行为“非法性”的认定《证券投资基金法》第九十条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用‘基金’或者‘基金管理’字样或者近似名称进行证券投资活动”，私募基金管理人及其发行的私募基金产品均应向协会备案并公示。投资者首先要能够识别其购买的基金产品及管理人是否完成登记备案，但登记备案≠资质认可，产品备案≠合规认可，协会对私募基金登记备案信息不做实质性事前审查。公示信息不构成对私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可，不作为基金资产安全的保证。本案的典型意义在于，根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》（本案依据《私募投资基金监督管理暂行办法》）规定，私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性；私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。根据《商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，须经国务院银行业监督管理机构批准。违反上述规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。除上述“经基金业协会登记备案”第一道防线外，以下“伪私募”情形在实务中也不容忽视：（1）管理人名称含有“私募”字样，但未及时在中基协登记备案或自始不符合登记备案条件或被协会注销登记后，仍以私募基金管理人的身份利用时间差、信息差招摇撞骗；（2）发行的私募基金产品未在中基协备案；（3）基金托管人无资质；（4）伪造产品登记备案平台；（5）虚构底层资产，资金流向不明等。非法集资犯罪并不是一个独立罪名，是指一类罪，主要包含非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，也是私募违法在司法实践中运用最多的两个罪名。从保护投资者利益的角度来讲，区分两罪的意义在于，由于两罪立案标准、定罪标准、量刑标准、从宽处罚情节均有较大差异，影响着投资者能否刑事立案、嫌疑人及其家属退赃退赔的积极性、违法所得资金的追缴及退还、犯罪嫌疑人/被告人定罪量刑结果等实际利益。本案中，检察机关认为，是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。私募股权类基金产品一般从事创业投资，以投资项目公司、企业的股权为标的，对于发行私募股权类基金产品符合非法集资犯罪“四性”特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形的，可以不认定具有“以非法占有为目的”。苏某明等人募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实，依法认定不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。上文主要分析了私募基金领域的非法集资犯罪认定，其他金融投资活动是否涉嫌犯罪的认定思路可以参考适用。投资者面对亏损，当然希望以最快最有效的手段降低损失，往往第一选择是监管投诉、经侦报案，但是否属于刑事犯罪、能否取得刑事立案侦查起诉，实务中有较大难度。因为涉及到：（1）立案标准问题，如单位非法吸收公众存款罪的吸收对象达150人以上方可立案追诉；（2）定罪标准问题，如集资诈骗罪需同时满足未依法许可、公开宣传、承诺还本付息、向社会不特定对象吸收资金、非法占有目的等五个要素方可定罪，否则仍属于监管违规、民事争议范畴；（3）犯罪地确认及跨区域管辖问题，此类案件往往跨全国多个省市，投资者分散，主要组织、策划、实施地，集资行为人的注册地、主要营业地、主要办事机构所在地，集资参与人的主要所在地难以确定，为公安机关受理侦查此类案件增加了难度。因此，经专业判断后，如属于投资理财纠纷民事争议范畴、不符合刑法追诉要件的，当即刻着手收集产品协议、回购协议、保证协议、宣传推介材料、打款凭证、聊天记录等证据材料向人民法院提起诉讼，及早保全财产、确认债权、推动执行，争取挽回本金、降低损失。
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