汉盛法评丨商标驳回复审案件原告的败诉率居高不下的原因何在

2024-07-18 王树展

商标驳回复审行政诉讼中，原告的败诉率居高不下，甚至有愈演愈烈的趋势。刨去情势变更的情形，在诉讼阶段法院改判支持原告（即商标申请人）的案件不足10%，也就是说，原告的败诉率持续稳定在90%以上，这无疑是给原告泼了一盆大大的凉水。作为代理原告的律师，经常会有一种无力感，也不禁质疑此类行政诉讼的诉讼模式设计是否合理？代理了数百起此类案件，我有以下几点观察，来谈一谈这类案件为什么原告这么难赢？

商标驳回的理由可以分为两类，一类是申请商标与他人的在先商标相同或者近似，这类驳回理由称为“相对事由”；另一类是申请商标中包含“禁用”标志或者缺乏显著性，这类驳回理由称为“绝对事由”。实践中大部分商标注册申请是因为违反“相对事由”被驳回，以此类驳回案件为例，从原告、被告、法院三方来分析一下原告之所以屡战屡败的原因。

1、 败诉原因之一：原告的举证权利受限

商标的近似性判断应该包括两个层面，一是商标标志本身是否近似，二是商标并存是否会造成相关公众的混淆或者误认。尽管商标局制定了一套商标近似的判定规则（参见《商标审查审理指南（2021）》），但近似与否的问题归根结底是一个主观认识问题。至于商标的混淆性问题是一个认识问题还是事实问题，目前并无定论，从被告（即国家知识产权局）的角度倾向于将其归入认识问题，即只要商标标志是近似的，即推定是构成混淆的；而从原告的角度，则极力想证明这是一个事实问题，因此原告会提交证据证明“不混淆”这一事实。一般而言，原告有以下几种证明方式：

（1）提交申请商标的使用和宣传证据，证明申请商标经过使用具有了较高知名度并与申请人建立了唯一对应关系。但是法院通常认为：“在商标驳回复审案件中，因引证商标所有人并不会参加到复审程序中来，其并无机会向国家知识产权局及法院提交证据证明引证商标的知名度及其他相关事实，故在无法考虑引证商标知名度及相关事实的情况下，即便诉争商标具有一定知名度，商标评审委员会及法院亦无法对相关公众是否会将诉争商标与引证商标指示的商品或服务来源相混淆作出判断，据此，在商标驳回复审案件中诉争商标是否具有知名度与诉争商标是否可以依据商标法第三十条规定获得注册并无必然联系。”【1】这等于是说在驳回复审案件中，对申请商标的知名度情况不予考虑。

那么有人就说了，既然是因为引证商标（以下简称“引标”）的权利人不能参加到诉讼中来导致商标的知名度情况难以查明，那么把引证商标的权利人加入到诉讼中来不就解决了吗？《行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”商标驳回复审决定中的诉争商标是否被获准注册会影响到引证商标注册人的相关权利，可能会造成引证商标注册人的权利的丧失或减损，从这个角度来说，引证商标的注册人同案件的处理结果有一定的利害关系。但是商标授权确权的行政诉讼不同于一般的行政诉讼，尽管引入第三人参诉看似有法可循，但实际上却行不通。北京知识产权法院曾经在一起驳回复审行政诉讼案件【2】中，将引证商标的申请人追加为第三人参与到诉讼中，并做出了对原告有利的裁判，但是很遗憾的是，这个判决最终被北京高院改判，并明确指出在驳回复审行政诉讼中追加引证商标的权利人作为第三人是程序违法【3】，自此也就关上了将引标权利人追加为诉讼参与人的这一扇门。

在我最近代理的一起驳回复审案件中，也同样申请追加引标的权利人为第三人，法官一脸不可置信的问道：“原告代理人是否清楚我们这是驳回复审案件，没有第三人参诉的。”当我陈述了我的理由和法律依据后，法官再次表示：“那你应该通过普通程序来起诉，不应该通过驳回复审程序来起诉。”我反问：“那请法官告知，我应该通过哪个程序来起诉，应该由哪个法院来管辖？”法官也不知如何回答，只能表示庭后合议。这也说明了，目前的诉讼模式设计中没有给追加第三人留出“口子”，驳回复审案件中不允许追加，又没有其他可追加的程序可以选择，那最后的结果只能是不承认原告单方提交的知名度证据。

（2）有的案件中，原告会提交商标共存协议来作为排除混淆的证明，即引标的权利人同意原告申请注册诉争商标，共存协议背后的逻辑就是：诉争商标如果核准注册，影响最直接的就是引标权利人的利益，既然最直接的利害关系人都认为诉争商标核准注册对他无妨碍，那其他消费者更加不会在这两个商标之间产生混淆了。

商标共存协议能否作为排除商标混淆的证据，最根本的是一个利益平衡的问题。根据商标法第一条的规定，保障消费者的利益和生产、经营者的利益均是商标法的立法目的，二者不可偏废。商标共存协议只是体现了作为生产、经营者一方的引标注册人对商标共存所持有的态度，并不能代表广大消费者也不会产生认知混淆。那么消费者对于两个商标的共存是否会产生混淆，这就需要商标注册审查机关来“拿捏”了。因此国家知识产权局商标局对于商标共存协议的接纳态度也体现了一定的起伏变化，尤其是近几年，对商标共存协议采取了收紧态势，而法院在这一问题上的态度与商标局也逐渐趋向一致。如法院的判决书中所写：“考虑到商标法第三十条规定的立法目的除了应保护在先注册或初步审定商标权利人的合法权益外，还应保护相关公众避免因商标近似所导致的混淆误认。且商标核准注册制度本身还兼具维护社会公共秩序、社会公共利益的职能，若将共存协议的约定效力直接及于商标核准注册制度和商标授权行政行为，极易导致商标申请注册的基本原则被架空。在诉争商标与引证商标标志基本相同或极为近似且使用在同一种或类似商品或服务上的情况下，不能仅以商标共存同意书为依据准予诉争商标的注册申请。”【4】

从我代理的30余件有共存协议的驳回复审案件来看，法院支持共存的只有2件，然而不幸的是，这“幸存”的2件还在二审阶段被北京高院改判了。从结果来看，共存协议也不再是原告的“杀手锏”，只能是具体案件具体分析了。

（3）商标混淆性消费者调查报告，也是原告可以举证证明商标并存不会导致混淆的一个手段，但是从近几年的案件中，这个调查报告并不是很“好使”，在很多案件中法院是不予采信调查报告的调查结果的。这一方面是我们国家对社会调查的公信度还不是那么的认可，但是根本上是“重认识，轻事实”的这种审判思想占据主导地位，法院倾向于将混淆性问题作为一个认识问题，所以对于原告提供的不混淆证据，可以在没有其他反证的情况下就直接不予采信。

2、败诉原因之二：被告几乎不承担举证责任

以上原告虽然几乎穷尽了举证义务，但是其举证仍然处处受限。而反观被告，几乎不用承担举证责任。行政诉讼法规定：被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。但是现实的情况是，被告除了提供诉争商标和引证商标的档案、原告在行政阶段提交给被告的申请书等这些基础资料外，并不会提供其他证据材料。这种举证只是形式上的举证，面对原告的知名度证据、商标共存协议、消费者调查报告这些“硬货”，被告基本是没有任何反证的。这在举证责任的分配上与行政诉讼法规定的举证逻辑是有偏差的，在行政诉讼中应该是被告承担主要的举证责任，但是在驳回复审案件的行政诉讼中，举证责任的压力都给到了原告，在原告穷尽了一切举证手段之后，被告应该举证证明商标共存导致公众混淆、损害公共利益，不应仅凭一句“不能排除混淆的可能性”就否定了原告所有的努力。

在谷歌公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷审判监督一案中，最高法院也明确指出：“在没有客观证据证明的情况下，不宜简单以尚不确定的‘损害消费者利益’为由，否定引证商标权利人作为生产、经营者对其合法权益的判断和处分，对引证商标权利人出具的同意书不予考虑。”言外之意是在没有证据证明存在混淆事实的情况下，不应轻易否定共存协议在排除混淆方面的作用。虽然案多人少的是一个现实情况，为此法院和商标局都想了一些这种的办法来解决驳回复审案件的“去库存”问题，但是案多人少不应该成为这类案件偏离诉讼逻辑的一个理由，案多人少所造成的后果最终也不应该全部由原告来买单。

3、败诉原因之三：审判过程的程式化

商标驳回复审案件被纳入行政诉讼的范畴，但是它并不是真正意义上的行政诉讼。首先，原告和被告之间不是真正的利益相对方，原告和引标的权利人之间的利益冲突更甚；其次，这类案件是放在民事庭进行审判，举证责任也不是严格按照行政诉讼的模式分配的；最后，行政案件明确规定不允许调解（行政机关行使自由裁量权的除外），但是驳回复审案件现在是必须走调解前置的程序，并且这种调解目前也只是调解一部分情势变更的案件，真正涉及到商标是否近似的案件，诉前化解所发挥的作用还是非常有限。

作为代理人，一个最直观的感受是这类案件的庭审速度之快，应该可以用“迅雷不及掩耳之势”来形容，平均10分钟一个的庭审，让代理人的辩论权大打折扣。随着最高人民法院2016年发布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》的落地推进，商标驳回复审行政诉讼有被过度“简化”的趋势，从庭审时间的分配上来看，这类案件也体现了其过于程式化的特点。其实商标驳回复审案件也有很多复杂的情形，比如老字号商标的共存问题、“老标新用”的延续性申请问题等，在理论和实践中都存在诸多难点，在这种被过度简化的审判模式之下，难以做到对案件事实的深究细挖，导致复杂的问题被简单化，对于商标注册人而言，寻求权利救济变得更加困难。

结语

如果在一个诉讼模式下，原告总是败诉，被告总是胜诉，那么我们应该去思考这个制度设计本身是否存在问题。既然商标注册申请最直接的利益相对方是商标申请人和引标注册人，那何不把主动权交给双方的当事人呢？在注册审查阶段，审查机关可以秉承宽松的审查标准，如果在先商标的权利人认为申请商标的注册对其在先的商标权造成妨害，可以通过后端的异议或者无效程序获得救济。固然商标法还兼具规范商标注册秩序、规制市场竞争之目的，但是法律也应当具有滞后性，法律应该做市场的陪跑者，而不是做市场的领跑者，对于尚未发生的市场行为做出预判和干预，是否是立法者的本意？

注释：

【1】见北京知识产权法院(2020)京73行初2441号干霸干燥剂（深圳）有限公司与国家知识产权局其他一审行政判决书。

【2】见北京知识产权法院（2016）京73行初6787号行政判决书。

【3】见北京市高级人民法院(2018)京行终4115号嘉丰永道（北京）科技股份有限公司等与掌游天下（北京）信息技术股份有限公司二审行政判决书。

【4】见北京市高级人民法院(2023)京行终10016号莱尔和斯科特有限公司与国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷二审判决书。

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