2010年以来，非法期货交易涉刑案件大量涌现。从交易模式来看，主要有“资金操控型”和“资金对赌型”两种表现形式。在司法实践中，对于“资金操控型” 非法期货交易的定性问题，以诈骗定性基本无争议。但就“资金对赌型” 非法期货交易的定性，不但控、辩双方存在较大分歧，控、审之间亦存在较大争议。据笔者了解，在浙江、江苏等地法院，出现多起以诈骗罪提起公诉，一审法院改判非法经营罪，检察机关提起抗诉，二审法院维持原判的案例。而在笔者经办的同类型案件中，在与承办人员沟通法律意见的过程中了解到，甚至同一承办单位内部也一度发生分歧。笔者结合实际办案经验和现有裁判文书，对相关法律难点问题进行全面剖析。
壹、非法期货交易刑事案件的种类及特征
被纳入刑事司法程序处理的非法期货活动种类众多，通过梳理相关案例，以行为人设置的交易模式为标准进行界分，大致可以归纳为“资金操控型”和“资金对赌型”非法期货交易模式，该两种交易模式的划分，也有利于我们分析非法期货交易案件的定性问题。
01、“资金操控型”非法期货交易模式
根据交易场所设立的不同，类似非法期货交易主要有地方交易场所为基础和行为人自行搭建的非法交易为基础的两类非法期货交易：
①地方交易场所及其非法发展的分支机构开展的非法期货交易2011年以来，国发[2011]38号文、国办发[2012]37号、商务部令[2013]第3号以及证监办发[2013]111号文、清整联办[2017]31号文等多项文件，从行政法层面将相关地方交易所及其会员单位、代理商以现货白银、原油等为名，以短期高回报噱头引诱投资者参与投资的行为认定为非法证券期货活动。但类似非法期货活动屡禁不止，甚至出现了交易所会员单位、代理平台通过操控平台交易软件，篡改交易数据造成客户亏损，并通过分成方式非法占有客户亏损，进而转化为刑事案件。行为人自行购买或制作交易软件非法搭建交易平台，并逐级发展众多代理商。由代理商采用引诱方式发展投资人入金，进行期货投资。平台负责的行情数据操控，根据投资人购买方向进行人为反向调控造成被害人亏损，或者与代理商合谋，发布“反向行情”对投资人进行欺诈引导，造成被害人亏损，平台与各代理商按照固定比例分赃。上述两类非法期货交易活动，根据笔者收集的28例各地区生效判决，均以诈骗罪论处。其中，中院和高院生效判决17例。较为典型的生效判决有：浙江高院（2016）浙刑终80号、绍兴中院（2016）浙06刑初50号、重庆二中院（2015）渝二中法刑初字第00038号、武汉中院（2016）鄂01刑终711号、浙江高院（2016）浙刑终80号。结合相关生效判决认定事实，“资金操控型” 非法期货交易具有以下特点：1.无期货交易资质；2.虚构专业分析师身份并许以高利回报虚假承诺；3.通过反向操控数据行情造成被害人亏损并非法占有。而相关判决以诈骗定性的主要依据，即是基于行为人实施欺骗行为导致被害人基于错误认识入金，通过反向操控数据行情实际占有被害人财产。对于该类犯罪以诈骗罪定性，实践中已基本达成共识。在“资金操控型”非法期货交易模式基础上，非法期货交易手段已然“升级”，从直接修改交易数据的方式获利，演变成数据来源真实、客户自行交易，出金自由的方式。典型的交易模式为：1.无资质：非法平台或代理商虚构专业分析师身份并许以高利回报虚假承诺；2.行情真实：同步真实期货市场数据；3. 平台封闭：客户入金留存于平台，并非进入期货市场；4. 自主操盘：客户自行交易，平台或代理商仅提供参考建议，平台收取客户交易手续费并依据真实数据与客户结算；5.对赌交易：客户发生交易亏损时，平台赚取客户亏损的资金，当客户盈利出金时，平台则需在其资金池中将相应金额结算给客户。这种平台与客户在“封闭平台”的交易模式，业内称之为“对赌”经营模式，笔者则将该种交易模式归纳为“资金对赌型”非法期货交易。交易模式详见下图：“资金对赌型”非法期货交易案件的司法认定，是目前司法实践中难点问题，下文将围绕该类型案件，从辩护人角度分享辩护要点和辩护技巧。在“资金对赌型”非法期货交易的辩护当中，定性问题涉及此罪与彼罪的界分，因以诈骗定性动辄在十年以上量刑，故在罪刑法定原则下选择罪轻的定性辩护是常用的辩护策略。此外，辩护人根据当事人的具体情况，对于主从犯辩护、数额辩护等问题也需灵活掌握。01 定性之辩
实践中对于“资金对赌型”非法期货交易的定性问题，主要集中在诈骗罪（诈骗罪和合同诈骗罪本文不作辨析）和非法经营罪的法律适用上。
1.平台或代理商以虚假宣传方式，以高收益为诱饵，隐瞒非法平台和分析师无资质的情况。同时，平台或代理商导入真实期货行情造成真实交易假象，隐瞒了平台的交易数据无法反馈到期货市场交易数据中，投资人仅仅是参考市场数据的买涨买跌的真相，导致投资人陷入错误意识，故属于诈骗行为；
2.基于上述诈骗行为，行为人利用期货交易高风险的客观规律，结果上投资人亏损的概率较大，具有诈骗罪中的非法占有目的。笔者以为，对“资金对赌型”非法期货交易的定性问题，需着重把握以下三点：诈骗罪中的非法占有目的表现为行为人以其意志对被害人财产完全支配，是绝对占有。而反观对赌型非法期货交易：其一，交易所依据的结算数据为真实行情，行为人无法掌控；其二，具体交易为客户基于其意志自主完成；其三，客户在出金之前一直保持对其财产的占有和处分；其四，客户是否盈利处于不确定状态。因而不足以认定为诈骗罪中的非法占有。②相关具有欺诈性的行为，是否足以使客户陷入处分其财产的错误意识？对此，参考笔者归纳的《刑事审判参考》第1238号“徐波等非法经营案”的分析：虽然平台或代理商有隐瞒真相的欺诈成分，但被害人应当能够认识到投资风险（包括核实平台真实性和预见亏损风险），不会因期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识，不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。鉴于前述，客户财产属于自行掌控，不存在被侵犯的基础。而实践中类似非法现货或期货交易平台，在交易方式上均具有集合竞价、电子撮合、做市商机制等集中交易特征，只是在形式上未经依法批准，违反了《期货管理条例》相关规定，因而侵犯的应是期货市场管理秩序。结合以上几方面分析，笔者以为“资金对赌型”非法期货交易宜以非法经营罪定性更符合罪刑法定原则。根据笔者收集的案例，对“资金对赌型”非法期货交易以非法经营罪论处的有近40例，具有代表性的中院和高院生效判决有：广东省高院（2017）粤刑终602号、承德中院（2017）冀08刑初11号、温州中院（2017）浙03刑终957号、台州中院（2017）浙10刑终926号、绍兴中院(2017)浙06刑终410号、无锡中院(2018)苏02刑终505号，可供辩护参考。02 主从犯之辩
对于资金对赌型”非法期货交易案件的处理，根据侦查机关的侦查范围，可能还涉及到非法平台的上下游犯罪的处理。一般涉及的是平台交易的技术支持方，在平台实控人的委托下实施包括交易软件制作、服务器搭建、资金通搭建、后台数据维护等行为。对于平台的上游主体而言，如果是平台公司实控人分别成立一个或多个公司进行模块化管理的，则相应技术人员只是按照公司安排行使相应职责，难以知晓平台模式，具有采取无罪辩护的空间。但如果是平台相应的负责统筹协调人员负责相关技术支持，则应综合其在平台搭建筹划过程中参与的程度和作用，考虑是否具有从犯辩护的空间。一般涉及的是平台代理商。在这类非法期货犯罪中，平台方往往需要发展数个或多个代理获客。对于该类主体，实践中部分案件直接对平台和代理商股东一并作为主犯处理，存在商榷空间。理由在于，一般情况下，平台方一般是犯罪的组织策划者，其独立完成了制作或购买交易软件、制作网站、开通资金通道、搭设服务器等关键步骤，并负责负责入金客户的交易和结算。而代理商对上述行为并未参与，甚至对某些细节都不知情。在代理商仅仅作为获客渠道的情况下，代理商能否作为从犯处理，结合具体案件情况，存在一定的辩护空间。而对于代理商中的基层人员，负责拨打电话或聊天的基层业务人员、分析师等，主要涉及期货知识介绍、平台软件介绍、交易建议参考等，其对平台是否属于“封闭平台”，客户资金流向等难以形成全面了解，对于该类人员，结合具体情节轻微的特征，存在无罪辩护空间。
03 犯罪数额之辩
犯罪数额是决定资金对赌型”非法期货交易案件量刑的关键因素之一，直接影响到量刑档的确定。而对于犯罪数额巨大的案件而言，在异议数额不足以降档的情况下，在二审当中如能降低犯罪数额，则也有比照一审降低量刑的空间。关于犯罪数额之辩，需要结合《司法审计报告》，着重审查以下两方面问题：
①考察《司法审计报告》所依据基础数据取证的合法性和真实性此类案件侦查机关在取证环节，通常会从公司后台获取电子数据台账，当中包含客户交易手数、业务提成表、客户盈亏情况汇总等。对此，需要仔细核查相关证据在勘验检查过程中，是否符合《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第13条、第16条和第26条等程序规定，以此核查电子证据获取的合法性，并有针对性提出相关数据是否具备真实性的意见。
辩护人应通过比对台账、投资人入金流水对数据进行核实，当发现数据出入较大的情况下，应向法庭申请审计人员出庭，要求审计人员就计算方法和过程作出解释，并对审计人员的资质、中立性等问题进行质证。在笔者办理的某类似案件中，通过阅卷发现侦查机关并未在第一时间对相关电子证据进行提取封存，结合比对同案人员口供和客户银行流水，发现电子数据存在错误之处。在审计人员出庭环节，通过发问明确，审计人员是在侦查人员的“要求”下按照侦查人员意志依据取证存在违法嫌疑的电子数据得出的结论，最后成功将整份《司法审计报告》排除。 “资金对赌型”非法期货交易案件，具有一定金融专业性，实践中尤其是年龄段偏高的承办人员，对类似案件的交易模式理解较为困难，因而对于辩护人而言，在类似案件辩护过程中，除了把握上述要点外，辩护人需要对期货交易相关概念、交易模式、行内术语进行掌握，并善于运用可视化图表简化复杂的交易模式和金融术语，在同等知识水平下再进行法律意见的沟通，或许能起到更好的辩护效果。
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