2020年初，湖北武汉爆发了新型冠状病毒感染肺炎疫情。2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。国务院办公厅于2020年1月26日发布《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号），为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康，延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。部分地区政府发布了公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营、延迟企业复工等通知。相关措施在有效控制疫情传播的同时，却也不可避免地对旅游、餐饮、娱乐、零售、实体制造等行业的生产和经营活动造成严重影响。本文将以私募基金为视角，分析疫情对私募基金带来的影响和私募基金需要关注的重要法律问题。

目录

一、私募基金募集合规问题

二、私募基金管理人完成首支私募基金备案时限问题

三、私募基金管理人及其管理私募基金的各类信息报送更新时限问题

四、私募基金对投资者信息披露问题

五、私募基金对外投资尽职调查问题

六、私募基金履行已签署但尚未交割的投资协议问题

七、私募基金履行投后管理义务问题

一、私募基金募集合规问题

私募基金募资渠道主要包括政府引导基金、信托公司、保险公司、社保基金、高净值个人、第三方理财公司、市场化母基金和上市公司等。近两年，因私募基金持续爆雷等原因，不断影响各类投资者的信心，私募基金募资难成为业内普遍的问题。由于疫情的影响，私募基金募资会更加困难。部分私募基金因募集资金需要，采取了违规募集方式，实务中主要包括公开宣传推介、向非合格投资者募集资金、未履行投资者风险评估程序、未对私募基金进行风险评级和承诺保本保收益等违规募集行为。

中国人民银行、财政部、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局于2020年1月31日联合发布《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》，上述通知仅是规定“证券市场自律组织对拟投资于防疫相关医疗设备、疫苗药品生产研发企业的私募股权投资基金，建立登记备案“绿色通道”，切实提高服务效率”，并没有降低疫情期间私募基金资金募集合规要求。因此在疫情期间，即使存在资金募集难问题，即使资金募集节奏放缓，但私募基金募集仍然需要根据《私募投资基金募集行为管理办法》等规定合规进行。

二、私募基金管理人完成首支私募基金备案时限问题

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募管理办法》”）第八条的规定，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）的规定，办理私募基金备案手续。根据中基协《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的规定，新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首支私募基金产品的，中基协将注销该私募基金管理人登记。

另外，根据中基协于2019年12月23日发布的《私募投资基金备案须知》（以下简称“《私募备案新规》”）的规定，管理人应当在募集完毕后的20个工作日内通过AMBERS系统申请私募基金备案。募集完毕是指：（1）已认购契约型私募投资基金的投资者均签署基金合同，且相应认购款已进入基金托管账户（基金财产账户）；（2） 已认缴公司型或合伙型私募投资基金的投资者均签署公司章程或合伙协议并进行工商确权登记，均已完成不低于100万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户。 

从以上规定可以看出，对于新登记的私募基金管理人，在办结私募基金管理人登记手续之日起6个月内未备案首支私募基金的，将被注销登记。无论是契约型私募基金，还是公司型或合伙型私募基金，在备案前均需要私募基金投资者根据规定缴纳全部或部分认缴出资。根据笔者的实务经验，一般情况下，新登记的私募基金管理人均能够及时备案首支私募基金。但受本次疫情影响，对于新登记的私募基金管理人，私募基金募集的压力骤然加大，及时备案首支私募基金的不确定性增强。

为了解决新登记和已登记但尚未备案首支私募基金产品的私募基金管理人由于本次疫情影响不能及时备案首支私募基金的问题，中基协于2020年2月1日发布《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》（以下简称“《私募备案通知》”），私募基金管理人首支私募基金产品备案时限由原来的6个月延长至12个月，即新登记私募基金管理人及已登记但尚未备案首支私募基金产品的私募基金管理人应当在办结登记手续之日起的12个月内完成首支私募基金产品备案。这对于私募基金管理人而言，可以有更多的时间合规募集资金，而不需要为了满足私募基金备案时限要求而违规募集。

三、私募基金管理人及其管理私募基金的各类信息报送更新时限问题

根据《私募备案通知》的规定，私募基金管理人及其管理私募基金的各类信息报送更新时限调整如下：

1. 私募基金管理人2019年经审计年度财务报告填报截止日期延长至2020年6月30日；

2. 私募基金2019年第四季度信息更新报送填报截止日期延长至2020年3月31日；

3. 私募证券投资基金2019年第四季度信息披露备份季报填报截止日期延长至2020年3月31日；私募证券投资基金2019年信息披露备份年报填报截止日期延长至2020年6月30日；管理规模在5000万元及以上的私募证券投资基金2020年1月信息披露备份月报填报截止时间延长至2020年2月29日。

对于私募基金管理人，其财务会计报告需要审计，而财务会计报告审计需要会计师进行现场工作，疫情影响期间会计师的现场审计工作很难顺利进行。因此，适当延长私募基金管理人2019年经审计年度财务报告填报截止日期很有必要。

四、私募基金对投资者信息披露问题

根据《私募管理办法》第二十四条的规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。

根据《私募投资基金信息披露管理办法》（以下简称“《私募信披办法》”）第十七条的规定，私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每年结束之日起4个月以内向投资者披露以下信息：（1）报告期末基金净值和基金份额总额；（2）基金的财务情况；（3）基金投资运作情况和运用杠杆情况；（4）投资者账户信息，包括实缴出资额、未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等；（5）投资收益分配和损失承担情况；（6）基金管理人取得的管理费和业绩报酬，包括计提基准、计提方式和支付方式；（7）基金合同约定的其他信息。根据《私募信披办法》第十八条的规定，发生基金合同约定的影响投资者利益的重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露。

私募基金管理人需履行诚实信用、勤勉尽责等义务，应根据签署的基金合同或合伙协议等约定，在疫情影响期间做好信息披露和与私募基金投资者的沟通工作。另外，根据疫情的现状，建议私募基金管理人将疫情确定为《私募信披办法》规定的重大事项，并及时向投资者披露疫情对私募基金的影响，包括但不限于对私募基金备案、对外投资、投资项目经营状况、投资收益是否能按期兑付以及私募基金管理人采取的应对措施等。

五、私募基金对外投资尽职调查问题

中国证监会和中基协等鼓励和支持私募基金积极、坚定地践行价值投资、长期投资、责任投资理念，加大对中小企业的投资和投后赋能力度。疫情影响期间，由于中小企业复工延期、生产和经营暂停、收入和现金流减少等原因，企业的估值下调，私募基金有更多的机会投资有发展前景的中小企业、科创企业，私募基金有望获得更高的投资回报，实现与被投中小企业的双赢。 

私募基金对外投资，需要对目标公司进行财务和法律等的尽职调查，疫情期间，可能没法进行充分和完整的尽职调查。因此，疫情期间，私募基金需要采取合理的方式控制由于没有进行充分和完整的尽职调查而可能产生的投资风险。

六、私募基金履行已签署但尚未交割的投资协议问题

笔者最近为几个私募基金对外投资提供了法律尽职调查服务，但由于疫情的影响，目标公司的估值产生了较大变化，后续相关工作，如投资协议起草、谈判、签约和交割等工作都处于暂停状态。但对于私募基金已与目标公司及其股东等签署投资协议但尚未交割的，如果疫情对目标公司的生产和经营造成重大不利影响，私募基金继续履行已签署的投资协议，可能会被私募基金投资者追究责任。私募基金管理人应如何应对？一般情况下，投资协议包括私募基金管理人交割条件条款和不可抗力条款。另外，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除，也即情势变更条款。因此，为避免可能的投资风险，保护私募基金投资者的利益，私募基金可以从交割条件条款、不可抗力条款和情势变更条款角度进行应对。

（一）从交割条件角度

根据笔者的实务经验，在律师和会计师等中介机构对目标公司进行尽职调查后，律师会根据目标公司具体情况设计交割条件。从私募基金角度，我们会尽可能多地设计交割条件，私募基金保留全部或部分豁免交割条件的权利。交割条件一般包括声明和承诺、同意和批准、法律意见书、许可、重组、担保和无重大不利影响等内容。

为了避免产生争议，我们会尽量确保相关交割条件条款内容清晰和可执行，特别是无重大不利影响条款。如把无重大不利影响条款细化为“无重大不利影响指有关目标公司的导致或有证据表明可能导致以下任何一种结果的任何情况、变更或影响：现有股东所持目标公司的股权被法院或其他司法、行政部门采取查封、扣押或其他强制措施；或发生要求目标公司承担10,000,000元以上支付义务的诉讼、仲裁或行政处罚事件；或被吊销营业执照或被要求暂停营业；或由于任何原因导致停产超过两周”。如相关交割条件条款内容不清晰或不可执行，则交易各方易产生争议，人民法院需要进行实质性判断后再决定是否支持私募基金的主张。 

（二）从不可抗力角度

根据《民法总则》第一百八十条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况；因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。根据《合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。从以上规定可以看出，《民法总则》和《合同法》关于不可抗力的定义是一致的，均为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，且《民法总则》和《合同法》均规定因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。

另外，根据上海市高级人民法院于2020年2月8日发布的《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》规定，对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理。 

如私募基金选择以不可抗力为理由不再履行已签署的投资协议，首先需要通知目标公司及其股东，并应当在合理期限内提供证明。对于私募基金而言，如果投资协议约定的交割条件均已满足，其只有交割和付款的义务，想要以不可抗力为理由不再履行已签署的投资协议，在相关司法机关已认可疫情构成不可抗力的情况下，私募基金需证明因疫情导致其无法支付投资款。

 另外，需要注意的是，在疫情发生前，如果私募基金没有根据相关投资协议的规定履行支付投资款的义务，则其不能引用不可抗力的规则，不能免除其违约责任。如果相关投资协议是在疫情发生后签署的，私募基金也不能引用不可抗力的规则，因其不符合不可抗力关于不能预见和不能避免的规定。

（三）从情势变更角度

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，情势变更成立的要素包括：（1）合同成立以后履行完毕之前；（2）在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化：（3）继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。在私募基金没有或者不能适用交割条件条款和不可抗力条款的情况下，可以考虑适用情势变更条款。 

七、私募基金履行投后管理义务问题

私募基金投后管理义务包括对目标公司的常规性管理、决策性管理和向目标公司提供增值服务。对目标公司的常规性管理是指私募基金作为目标公司的股东，行使对目标公司的知情权，对目标公司的生产和经营进行了解和监督。对目标公司的决策性管理是指私募基金作为股东向目标公司委派董事或高级管理人员，不同程度的参与目标公司的生产和经营。向目标公司提供增值服务是指私募基金发挥自身平台和资源优势，发挥自身投后管理专业能力，及时为目标公司提供市场、人才、管理、技术等全方位的服务。私募基金通过履行投后管理义务，及时了解目标公司的生产经营现状，并及时确定是否行使相关投资协议项下的权利。

为了保护私募基金的利益，私募基金与目标公司及其股东签署的相关投资协议一般含有对赌条款。实务中，对赌条款一般是指是目标公司进行融资时，目标公司及其股东与私募基金为解决交易各方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而签署的包含目标公司回购私募基金股份、目标公司金钱补偿私募基金或私募基金低价认购目标公司增资等的条款。从订立对赌条款的主体来看，有私募基金与目标公司的股东或者实际控制人对赌、私募基金与目标公司对赌、私募基金与目标公司及其股东对赌等形式（私募基金与目标公司对赌相关问题可参见《<九民纪要>系列解读-对赌新规的局限性及其对对赌协议的影响》文章）。如本次疫情对目标公司的生产经营造成的影响触发了对赌条款，私募基金应及时行使对赌条款项下的权利，避免被私募基金投资者追责。

结语

私募基金及其管理人应诚实信用、勤勉尽责，及时履行相关私募基金备案、各类信息报送、对投资者信息披露、谨慎对外投资和积极履行投后管理等义务，以保护私募基金投资者的合法权益。