汉盛法评｜当网红、开直播带货必须要知道的法律风险系列之刑事法律风险
前情提要：
2022年，中国直播电商市场规模超过2万亿元，直播电商用户规模接近4.7亿人，淘宝直播累计观看人次超过500亿。电子商务蓬勃发展，各类直播平台也风生水起，各大主播们在潮流下赚得盆满钵满。但高收益也意味着高风险，直播带货，若稍有不慎则会跌入雷区，不仅可能遭到禁播、封号，名誉尽毁不说，更严重者甚至需要承担刑事法律责任。
在往期法律研究《一文读懂！当网红、开直播带货必须要知道的民事法律风险》中，解读了直播带货中的民事法律风险，本期，带你了解网红带货可能涉及的刑事法律风险。
一、直播带货的类型
详见往期《一文读懂！当网红、开直播带货必须要知道的民事法律风险》介绍，本期此处不再赘述。
二、易犯罪名（附典型案例）
为方便阅读，文中所引用判决书内容进行了未改变基本事实和判决结果的适当增删。
1. 生产销售伪劣产品罪
【刘某、赵某生产、销售伪劣产品罪案(2017)粤0115刑初437号】
2014年9月起，拥有粉丝基础的知名网红模特刘某，通过网店向全国出售含有氯霉素且成分不符合标签标注的“杀鸡牌”祛痘美白万能膏；2015年起，刘某在未取得化妆品生产相关资质的情况下，购进搅拌釜、粉碎机等设备，以氯霉素、百炎净、酮康他素乳膏作为原料，自行制作、销售祛痘美白万能膏，涉案金额近30万元。多名粉丝购买使用后面部出现不同程度的毁损。经举报，公安机关随即将刘某逮捕。
法院经审理后认为，刘某构成生产、销售伪劣产品罪,最终判处刘某有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金十五万元。
2. 生产销售假药、劣药罪
【任某因涉嫌犯销售假药罪案(2019)吉0702刑初381号】
2019年2月至4月间，任某在快手和微信平台上，通过直播等宣传方式向多人销售无药品批准文号的袋装黄色粉末，称可治疗颈椎、肩周炎等疾病。经市药监局证明，该黄色粉末药品按假药论处。随后，公安机关将被告人任某抓获，并收缴尚未出售的假药39袋。
法院认为，被告人违反国家药品监管法规，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪，判决被告人任某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。被告人的行为同时还侵害了众多不特定消费者的生命权、健康权，损害了社会公共利益，其在受到刑事处罚外，还应承担民事责任。
3. 销售假冒注册商标的商品罪
【十大涉平台经济知识产权案件典型案例(2021)沪0110刑初305号】
被告人廖某作为某公司签约的“头部主播”，长期在电商平台以直播方式为商家营销商品。2020年3月至8月间，廖某与其直播团队先后与多家线上店铺合作，推销假冒DIOR、CHANEL、BURBERRY、CELINE、YSL 、LV、卡地亚、劳力士、宝格丽等品牌的服装、饰品、手表等商品。这些商品均有专有设计和图案标识，但在直播中，廖某不会明确提及这些商品的品牌名称，商品商标会贴上胶带，链接图片还会作相应的处理。这些商品出售的价格是正品店内的几十甚至几百分之一。经审计，涉案金额共计67万余元。
法院经审理认为，被告人廖某等人销售明知是假冒注册商标的商品，金额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，判处廖某有期徒刑3年4个月，并处罚金人民币40万元。其他团队成员，包括运营、助理、场控等，分别被判处有期徒刑2年至3年2个月不等，罚金5000至50000元不等。
4. 非法经营罪
【洪某、谢某等非法经营罪案(2019)苏02刑终125号】
2017年3月，被告人洪某与叶某经合谋，利用某公司，招揽业务员以普通股民身份通过QQ聊天软件获客，将客户引诱至公司网络直播间，再向客户发送盈利截图，称有高水平金融分析师带领操作，并夸大投资收益，引诱客户至某交易平台开户交易。客户开户入金后，再由业务组经理以高水平金融分析师身份跟进、提供分析建议，业务员则继续行掩护并安抚亏损的投资参与者。2017年3月至7月间，案涉人员招揽30余名投资参与者开户投资黄金等产品，进行标准化合约交易，案涉金额共计人民币500余万元。
法院认为，洪某伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪，洪某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
5. 虚假广告罪
虽然依据我国《广告法》和《反不正当竞争法》，大部分虚假广告行为属于民事违法行为，但依据《刑法》第二百二十二条，若虚假广告情节严重可能构成虚假广告罪，届时将承担刑事责任。
具有以下情节和构成的，将可能会被追究虚假广告罪：
（1）违反国家广告管理法规，利用广告对商品或者服务作虚假宣传；
（2）明知是不真实的广告而故意作虚假宣传；
（3）“情节严重”，具体包括：多次作虚假食品广告和人用药品广告的；作虚假广告屡次受到有关部门处罚又作虚假广告的；因虚假广告导致人身伤亡严重后果的；因虚假广告造成消费者重大经济损失的；其他具有情节严重的情形的。
6. 损害商业信誉、商品声誉罪
《刑法》第二百二十一条明确规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，成立损害商业信誉、商品声誉罪。
根据《刑事案件立案追诉标准（二）》第66条规定，本罪的立案标准为：
（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）虽未达到上述数额标准，但造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；
（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。
7. 走私罪
【董某、周某走私普通货物、物品罪案(2021)黔01刑初52号】
2019年11月至2020年4月期间，董某与周某合谋，通过使用虚假收件人和收件地址、低报价格、伪报贸易性质等手段，将本应以一般贸易申报进境的名牌鞋帽服饰，以个人清关方式从英国直邮发运走私进境，并通淘宝店铺和直播等渠道销售给他人。经查明，被告人董某、周某二人使用上述手段走私进境并销售给他人的包裹共计50个，包含名牌服装、鞋包等货物共计399件。经计核，被告人董某、周某共偷逃国家税款人民币187969.56元。2020年5月，被告人董某与熊某（另案处理）合谋利用同样的方法偷逃国家税款人民币55963.27元。
法院认为，被告人董某、周某为牟取非法利益，逃避海关监管，走私普通货物，偷逃应缴税额较大，构成走私普通货物罪，判处董某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元；判处周某有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
8. 诈骗罪
依据《刑法》第二百六十六条，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
以直播带货为幌子、以非法占有为目的收取粉丝款项而其实根本不能交付所谓的货物的，若数额较大，将构成诈骗罪。（依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“数额较大”的标准为三千元至一万元以上）
三、律师建议
1. 对于经营类主播
1）严格遵守《产品质量法》，生产、销售合格产品；
2）严格遵守《商标法》、《反不正当竞争法》，尊重知识产权，遵守市场规则，理性竞争；
3）严格遵守《广告法》，避免虚假宣传，懂得“广告虽重要，但更重要的是生产、销售的商品和提供的服务本身具有市场竞争力”；
4）谨慎选择商品代言人，并与代言人严格约定关于代言人遭遇负面新闻等情况时的处理。
2. 对于代言型主播
1）谨慎选择所代言的商品和服务，避免因所选商品和服务出现问题时累及自身（可采用提前验厂、验货、亲身体验等对产品和服务进行筛选）；
2）谨慎使用广告语，避免侵权以及虚假宣传。
最后，无论是哪种行为，诚信经营，为产品、企业以及自身赢得良好声誉，乃是保持持久竞争力和维持市场竞争力的不二法宝。
四、总结
法律是伴随社会发展需要的产物，但往往又滞后于社会发展。直播电商发展迅猛，但相应的监管却略显滞后，这就必然导致“乱花渐欲迷人眼”，可能一不小心违法而不自知。
总之，时刻谨记，只有严守法律底线，才能保障自身和企业安全，才能维护主播的口碑与品牌形象，赢得公众信任，为自身和产品赢得长久竞争力。
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