汉盛法评 | 知识产权刑民交叉保护系列研究之七：知识产权刑事犯罪中财产处置争议问题研究 ——从被害人视角观察

2023-09-27 曾涛、邱妮慧

目录：

一、知识产权刑事程序中财产处置争议频发

二、知识产权刑民衔接中财产处置的法律问题

（一）财产处置的相关法律概念辨析

（二）不同财产处置法律措施的功能分析

三、知识产权刑民衔接中财产处置的实务问题

（一）权利人的被害人法律地位难以保障

（二） “责令退赔”难以执行

（三）知识产权刑事附带民事程序受阻

四、知识产权刑事犯罪中财产处置完善探索

（一）刑事程序中正视知识产权权利人的被害人法律地位

（二）刑事判决中明确财产处置程序范围及金额

（三）刑事审判中全面实施知识产权三合一审判机制

结语

一、知识产权刑事程序中财产处置争议频发

我国对知识产权犯罪的严厉打击中，关于财产处置问题仍然参考适用《刑法》总则第64条的相关规定[1]。该条款规定了在刑事犯罪过程中发生财产处置争议时的基本规则：对于犯罪分子违法所得的财产应予追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；对于违禁品或者供犯罪所用的本人财物，应当予以没收、上缴。由于知识产权所特有的无形财产特征，致使在知识产权犯罪中常常对于违法所得和经济损失的区分界限并不清晰，甚至对犯罪客体的认识尚不统一，因此出现了司法实务中针对各种财产的处置措施适用条件并不明晰的情况，对知识产权犯罪中涉及知识产权权利人也就是被害人的权利救济路径产生了重大的影响[2]。

在知识产权权利人的视角下，作为知识产权刑事案件受害人，往往最终在刑事判决中会收到具体通过“没收”、“退赔”、“罚金”等不同方式对在打击犯罪过程中所取得的犯罪分子的各种财产进行最终的处置。虽然《民法典》第187条[3]确定了民事责任优先于刑事或行政责任承担的财产处置规则，但在知识产权刑民交叉案件中，由于被害人的权利救济实现程序上实际上是以“先刑后民”[4]为前置条件，财产处置的实际结果以罚金等刑事责任优先于民事责任的承担为结果，因此在知识产权刑事案件中，被害人的财产救济的路径事实上形同虚设。

各地基层法院对违法所得、经济损失等相关争议法律概念的理解不一，以致在刑事判决中的财产处置表述也也不甚明晰。例如法院将违法所得及罚金部分内容表述为：“三被告均退赔非法所得并预缴部分罚金”[5]，是对退出违法所得和罚金刑两概念的边界的模糊。该案件中，被告人在法院阶段共计缴纳的总金额为132万元，在判决全文中，未对三被告退出违法所得的具体金额进行明确，仅对三被告的罚金金额分别进行了确认，但是结合正文中对违法所得金额与执行路径的模糊，导致本案涉及的知识产权所有人即本案被害人在被告人退出的金额里，无法在刑事阶段获得救济，并且上述金额全部在案件生效后被上缴国库，这也导致后续产生的民事诉讼判决结果在最终生效后，会因为刑事阶段“退赔非法所得并预缴部分罚金”中涉及的百万金额已经上缴国库而无法回转执行，换句话说，被害人的维权成本和经济损失无法实际通过被告退出的财产优先获得受偿。

另在侵犯著作权犯罪中，特别是对于未经许可架设网络游戏服务器开设私服牟利行为的刑事案件中，一般判决均是没收被告违法所得数百万元[6]。虽然有部分被害人认为上述私服犯罪行为的违法所得应当被认定为权利人的经济损失，或者部分经济损失，毕竟架设私服的经营获利是对于权利人游戏版权的使用而取得，理应退赔，但由于现行著作权法及刑法对由于私服经营行为产生的获利认识不一，因此司法实践中仍然以没收违法所得的方式作为该类案件的财产处置基本规则。

由此可见，上述被害人视角下财产处置争议是目前知识产权犯罪审判实践中也是被害人维权过程中遭遇的的共同难点之一。本文拟从对赔偿损失、退赔退赃和罚金等法律概念辨析以及其不同价值功能等角度，对知识产权刑事案件财产处置困境进行研究，旨在为知识产权刑事案件中被害人的法律权利救济提供解决方案。

二、知识产权刑民衔接中财产处置的法律问题

（一）财产处置的相关法律概念辨析

1. 赔偿损失（民事赔偿、刑事附带民事赔偿）

赔偿损失[7]，是在侵权法的救济法角度考虑下的一种请求权，是对受害人的损害进行补救的一种途径。在独立侵权诉讼中，单独提出请求权对其保护较于刑事附带民事诉讼中更为充分；在刑事附带民事赔偿中，赔偿的范围也较窄，体现在精神损害不在赔偿范围内，其财产损害的赔偿范围也相对有限。

在知识产权的刑事案件中，有的侵权人会以协议的方式直接向权利人进行赔偿，以期得到权利人的谅解。即便未得到权利人的谅解，该赔偿行为即属于认罪认罚程序中及时弥补经济损失，促进双方矛盾化解，修复社会关系的方式，是权利人获得损害赔偿的一种途径，侵权人可以得到从宽处理，国家也节约了司法资源。

刑事附带民事赔偿是指刑事案件中，侵犯知识产权犯罪实质上会影响到知识产权权利人的经济利益，应当明确对知识产权的损害属于“物质损失”，因此根据《刑事诉讼法》第九十九条，知识产权被害人有权在刑事案件中提起附带民事诉讼，即被害人的求偿权实现路径[8]中会出现以刑事附带民事赔偿的形式进行的经济救济方式，这使得案件在审理刑事案件过程中可以一并解决民事赔偿问题，相当于是一种“诉的合并”，可以避免刑、民分别审理而可能出现对相同案件事实作出相互矛盾裁判的问题，有利于维护人民法院裁判结果的统一性、权威性，也节约了单独双轨制审理的司法资源。

近年来，权利人提起知识产权刑事附带民事诉讼渐渐得到了部分地区检察院、法院的支持，但是目前，知识产权刑事附带民事的案件顺利进入审判流程的案件仍然很少。根据北大法宝法律检索平台显示，在“侵犯知识产权罪”案由下，以“刑事附带民事”关键词进行检索，2007-2022年全国仅有306件，其中37件以调解结案，93件涉及公益诉讼，而其中，全国知识产权刑事附带民事公益诉讼案仅有1例[9]，对于在侵犯知识产权领域的刑民并进道路仍然任重道远。

2. 退赃退赔

退赃退赔是基于《刑法》第六十四条产生的法律概念：退赃是指犯罪嫌疑人将其违法所得的赃款赃物直接退还被害人或者司法机关；退赔是指犯罪嫌疑人在损害范围内对被害人进行赔偿。一般认为退赃退赔属于事后减少被害人损失的行为，可以减轻行为人的预防刑。[10]《人民检察院刑事诉讼规则》第五百一十五条[11]进一步厘定了违法所得的概念，无论是犯罪的直接所得、间接所得、转化所得、财产收益统统都视为违法所得。实施犯罪行为获取钱财后，用相应钱财购买所得，属于间接的“违法所得”，犯罪分子违法所得即是赃。退赃，即是被告人或其家属主动将赃物返还给被害人或司法机关；赃物无法追缴的，被告人应当予以赔偿，则为退赔。

在实务案件中，事实上即使在已经查明被告人事实上以侵权为业，相关财产系犯罪所得款项，属于违法所得的情况下，检察院与法院的主流观点仍然是主张刑法六十四条对违法所得财产的处置包含了两种方式，予以追缴或责令退赔。并在实际判决中对违法所得进行追缴或责令退赔后，一般而言相应的违法所得的处分路径为上缴国库，虽然这并不违反刑法六十四的规定，但是对于知识产权犯罪行为而言，其违法所得与被害人的经济损失执行顺位问题并未得到有效解决。

程序法上的实施依据，也众说纷纭。根据《民事诉讼法》第二百三十一条规定，含有责令退赔的判决似乎应当在执行之列。但是，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第二条，列举了各类应当由执行庭负责执行的法律文书，可责令退赔决却不在其列。此外，最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释第一百七十六条[12]也使得责令退赔的判决结果不可强制执行。基于上述条款，对于退赃退赔判决的执行仍然没有明确的规则。

3. 罚金

罚金是基于刑法第三十四条所确立的附加刑，是指法院判处犯罪分子强制其向国家缴纳一定数额的金钱。通常，金额由法院根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并结合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力确定。刑法第三十四条一并规定了罚金刑的种类和可以独立适用的执行程序，具有被害人或受害方的退赔与赔偿权利外的补偿性功能。罚金刑作为刑事犯罪公权角度的一种刑罚形式，旨在对犯罪行为予以经济上的惩罚。其目的在于维护社会秩序、保护社会利益，同时对犯罪者施加适当的制裁。

罚金刑在程序法上的实施，体现在《刑法》第三十六条的赔偿经济损失与民事优先原则。但是，由于司法实践中“先刑后民”的操作惯例，罚金在刑事判决生效后的通常会获得优先执行。罚金刑的即时性原则为先进行罚金刑的执行提供了法律依据，但是，刑法设置罚金刑的目的并不在于保证国库收入，而在于通过金钱惩罚的方式遏制犯罪行为。在知识产权刑事案件中，被告人的犯罪行为造成被害人的物质损失的话，应当在判决中优先确保被害人损失得到补偿，再对罚金刑对犯罪行为进行遏制，以体现优先保障私权的法治理念。当对受害人的损失没有弥补时，巨额罚金默认且快速地走向国库的处分路径会致使受害人在刑事阶段的经济补偿路径事实上消弭，这也对后续可能存在的民事案件执行产生障碍。

（二）不同财产处置法律措施的功能分析

1. 赔偿、和解与谅解的不同功能

犯罪嫌疑人也就是刑事被告或其家属在刑事案件过程中基于从轻或减轻刑事责任的需求有时会主动寻求赔偿被害人经济损失的机会，而基于此种谈判形成的各种协议通常以赔偿的方式予以表现。与之密切相关的就是赔偿过程中权利人对于侵权行为的态度表达，实务中常常存在和解与谅解不同表达方式。一般而言，谅解是指被害人对被告人一种态度，是在案件的相对关系中，被破坏的社会关系得到一定程度的修复的一种体现，在这种情况下，被害人会出具谅解书，会对后续酌定量刑情节起到重要的影响。

被害人谅解包括单方谅解行为、特别谅解行为、出于谅解的不追究行为。特别谅解即刑事和解。《量刑指导意见》中的被害人谅解，应当是指单方谅解行为，属于未经司法程序审查的民间“私了”行为。由于双方当事人认可谅解书内容，司法机关亦会尊重当事人选择，故在量刑时给予一定程度的从轻。刑事和解，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。有学者称其为“中国式的恢复性司法[13]”。但是，侵犯知识产权犯罪案件并不属于《刑事诉讼法》规定的刑事和解公诉案件范围[14]，所以涉及到上述情节的案件中，办案人员通常比较谨慎，虽然在案件中侵权人向权利人赔偿损失、赔礼道歉，并作出相对不起诉或者建议判处缓刑等从宽处理，但是绝大部分均选择避免使用“刑事和解”的概念。谅解与和解之间存在被告人悔罪态度的梯度式递增，这一差异性在最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)中的第十到十二条[15]得以体现。

但是在实务中，也存在检察机关认为被害人和被告人之间因为签署商标侵权赔偿协议而认定构成双方达成和解的情况[16]，因此目前知识产权犯罪中对赔偿与和解的概念内涵尚不清晰，两者边界尚不清晰。

2. 主动退赔退赃和附带民事赔偿的不同功能

检察院和法院基于刑法六十四条有权对违法所得财产的处置包含了两种方式，予以追缴或责令退赔。在北大法宝法律检索平台上以“退赔”为关键词，在检索侵犯知识产权罪案由下共涉及9820条检索结果；以“责令退赔”为关键词，在检索侵犯知识产权罪案由下共涉及9070条检索结果；以“责令退赔被害单位”为关键词检索侵犯知识产权罪词条下仅共涉及40条检索结果，并且集中于上海部分法院，这种处分路径明确了案件中的违法所得优先补偿给受害人损失的创新模式。司法实践中，大多数检察院与法院的主流观点仍然是主张基于刑法六十四条对违法所得财产予以追缴或责令退赔，从而对予以追缴或责令退赔的财产处置路径一律适用上缴国库的“追缴”路径。

如前所述，退赃退赔是基于《刑法》第六十四条实体上产生的法律概念，根据法条理解，退赃退赔的财产是通过追缴或责令退赔犯罪分子违法所得的一切财物。《人民检察院刑事诉讼规则》第五百一十五条[17]所厘定的违法所得，无论是犯罪的直接所得、间接所得、转化所得、财产收益统统都视为违法所得。实施犯罪行为获取钱财后，用相应钱财购买所得，属于间接的“违法所得”，犯罪分子违法所得即是赃。退赃，即是被告人或其家属主动将赃物返还给被害人或司法机关；赃物无法追缴的，被告人应当予以赔偿，则为退赔。在知识产权刑事案件中，基于犯罪分子实施侵害知识产权的犯罪行为并获取相应的金钱，应视为赃物返还被害人，而用该钱款购置的其他动产不动产的相关财产属于前述“间接的”违法所得，亦应优先退赔被害人的经济损失。本文中，笔者认为知识产权刑事案件中，退赔即退出因知识产权犯罪行为而获得的间接违法所得。

退赃退赔在不同阶段具有不同的效果。在公安侦查阶段，犯罪事实处于侦查阶段，积极退赃退赔可以推动一些情节轻微、存在刑法上的从轻量刑情况的案件及时地获得被害人及时谅解，从而实现尽早地取保候审，影响后续起诉意见的效果；在检察院审查起诉阶段，案件已经侦查终结，在基本确立有罪形态的情况下，积极退赃退赔可以向检察院事实上表达自身的悔罪态度，使得检察院在量刑建议中从轻考量；在法院审判阶段，积极退赃退赔可以获得法庭的认可，并直接适用在量刑中。

鉴于法院责令退赃退赔和法院判决附带民事赔偿均存在相同的被害人经济救济功能，其主导方均是法院；但是在适用条件上，附带民事诉讼的程序首先需要首先依受害人申请发起（目前检察院主动发起知识产权刑事附带民事诉讼的案件仅有一例公益属性的知识产权刑事附带民事案件[18]），需要在刑事案件立案后、终结前提交刑事附带民事的起诉状，主张相关的赔偿损失诉请，才会经法院进一步审核是否适用，但是退赃退赔可以不依受害人申请进行；在处分轨迹上，退赃退赔款的处分轨迹在实务中存在上缴国库和退赔被害人两种最终结局，而附带民事赔偿往往鉴于其具有民事赔偿的性质，会经判决赔偿给被害人，这也体现了二者在填补受害人经济损失的功能实现上存在一定的差异。

3. 责令退赔与追缴违法所得的功能差异

针对继续追缴的规范依据体现在《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《刑诉解释》）第445条[19]，但这一条款并没有明确继续追缴和责令退赔的适用顺序。如果符合适用责令退赔的条件却未适用责令退赔，不仅可能会造成执行机关执行继续追缴后不足以挽回被害人损失的困境，还会导致在继续追缴不能的情况下适用责令退赔缺乏执行依据。因此，对继续追缴与责令退赔的适用顺序进行明晰是保障后续执行的规范性最重要的。

责令退赔以追缴不能为前提，其并非一种强制措施，而是就犯罪分子对被害人的赔偿责任进行确定。实质而言，责令退赔是刑事判决确定的一种民事法律责任。虽然刑法并未明确规定责令退赔的适用范围，但是根据《刑诉解释》第176条[20]规定的字面意义进行理解，其并未明确排除其他案件适用责令退赔的空间。相较于以违法所得为执行对象的追缴，以犯罪人合法财产为执行对象的责令退赔在执行上具有天然的便利性，由此导致司法实践中责令退赔的适用范围拓展到犯罪人非法占有、处置被害人财产的情形之外。但是，根据原全国人大法工委刑法室主任郎胜主编的《中华人民共和国刑法释义》解释：“责令退赔，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。”中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（2015年）规定：“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔”。刘贵祥和闫燕两名同志在《关于<最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>（2014年）的理解与适用》一文中阐释：“退赔是指当犯罪分子因挥霍或者其他原因无法追回违法所得财物的情形下，要求其按照相应的折算价格进行退赔。”被害人要求退赔的权利属于物权请求权或者类似于物权请求权，应优先于普通民事债务受偿。对于被害人未退赔的损失，实际为被害人对犯罪人所享有的债权[21]。另外，基于市场交易的本质其实是交换经济，在市场交易的过程中，对于商品的所有者对于相互的私有地位应当达成共识。这是具有契约性质的法权关系，直接反映了经济关系的意志立场。基于法律上对经济关系核心即所有者的权利的让渡[22]的尊重角度，知识产权刑事保护只有立足于权利本位，保护私权的基础上兼顾秩序，才能建立真正健康、科学的知识产权市场体系。

三、知识产权刑民衔接中财产处置的实务问题

（一）权利人的被害人法律地位难以保障

由于部分法院未正视知识产权权利人作为被害人的法律地位，会导致认罪认罚从宽出现形式主义的程序偏离、阻断了刑事和解制度路径，其减轻冲突的价值落为虚化倾向。

尽管根据刑事诉讼法及司法政策性文件的规定，人民检察院、公安机关在适用认罪认罚从宽处理的问题上，应当听取知识产权权利人的意见。但是，当前刑事诉讼中知识产权权利人作为被害人的地位仍未得到正视，公诉机关持有打击犯罪优先于或等于保护知识产权权益的执法理念，使得“听取被害人意见”工作事实上流于形式，知识产权犯罪案件中，在程序性权利义务告知以及常规性询问之后，除案件侦办人员主动向知识产权人核实案件证据外，知识产权人很难再有机会和渠道进一步说明案件情况、表达诉讼请求，这也导致其程序权益无法得到保障，其实体权利保障的基础也一并无法得到保障。犯罪嫌疑人、被告人仅以象征性退出违法所得或是预交罚金以换取酌定从轻的量刑及判决，对于被害人法律地位的轻视事实上也阻断了刑事和解、谅解制度路径，这并不能实现恢复性司法[23]语境下的良性循环。

（二） “责令退赔”难以执行

知识产权刑事案件类型中，均规定了单处或并处罚金，基于最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，一般在违法所得的一倍以上五倍以下或非法经营数额的50%以上一倍以下确定罚金数额，对此处“一般”的理解不应等同于刑法上的“可以”，也就是原则上“应当”之意。结合对条款的系统阐释，应理解为通常将违法所得、非法经营数额作为参考标准，但在特殊情形下可不依照此规定确定罚金数额。例如，在难以计算行为人违法所得的情形下，承办人依据非法经营数额定罪量刑，如若一味依据非法经营数额50%以上一倍以下的规定，可能存在行为人因罚金数额过高而没有缴纳能力，反而导致罚金无法执行。

在威科先行法律数据库中“侵犯知识产权罪”项目下案件共计有42979个，以“罚金”为关键词检索的结果有“39548”个，分别以“违法所得予以追缴”作关键词检索的结果有1363个，以“罚金”及“追缴”作关键词的检索结果有5501个，以“退赔给被害单位”作关键词的检索结果仅有9个。大量案件均以笼统的判决“对违法所得予以追缴”、“责令退赔”作为对赃款的最终处分方式。这也导致即使在罚金数额应数缴纳后，对于责令退赔的处置路径事实上构成空设。并且，在知识产权刑事案件中，责令退赔的违法所得具体金额在判决未经明确的情况下，虽然2014年最高人民法院制定了《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款规定“退赔被害人的损失”优先于“其他民事债务”清偿，但是也很难推进执行。

（三）知识产权刑事附带民事程序受阻

如前所述，商标权利人受害人地位在刑事阶段未被明确，刑事附带民事原告人的地位也未受到主流法院认可，另行提起民事诉讼时间及财务成本均较大，刑民分别投入诉讼的方式也容易导致审判情况出现相悖，一定程度上消耗了司法资源。

另外，基于知识产权案件的公私属性的对立与融合的特殊性，导致在这一类型特殊的案件类型中，出现程序交织实体权利难以实现的混乱现象。在《与贸易有关的知识产权协定》序言中就宣示“承认知识产权为私权”。尽管我国的知识产权法学界对知识产权的定义和范围（类型）存在分歧，但是我国知识产权法学界主流观点已经认可知识产权是私权。“私权是知识产权的根本品性”[24]。而现代知识产权呈现出的社会化、公法化是鉴于人类的智力创造成功是社会的精神财富，是促进社会发展和文明进步的重要因素，不仅仅涉及到权利人的私利，也与社会公共利益密切相关，这从根本上决定了国家公权对知识产权的介入[25]。在这种特殊的前提下，违法行为的刑事责任中罚金刑、对于违法所得强制措施和民事赔偿责任未被明确各自的处理方向，就导致出现了各种问题，而实务中刑事审判中出现的前述处分路径的模糊的情况下，使得知识产权权利人的民事权利难以实现。

四、知识产权刑事犯罪中财产处置完善探索

知识产权保护路径中的应然状态应当是在正视知识产权权利人受害人地位的前提下明确“退赔”、“罚金”、“退赃”法律概念，坚持民事责任优先受偿原则，通过制度设计，提出对相关法律障碍、经济障碍、思想障碍和利益障碍的破解路径，以达到恢复性司法语境下的良性循环。

（一）刑事程序中正视知识产权权利人的被害人法律地位

在正视知识产权权利人受害人地位的应然前提下，有助于实现认罪认罚从宽制度的制度价值。但是司法机关在适用认罪认罚从宽程序过程中，更多关注是国家利益和社会利益，对于被害人私益的保护欠缺必要的关注度，被害人权利保护仍然属于浮于表面。

在认罪认罚从宽制度中，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2019年10月24日联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》[26]、最高人民法院2018年5月2日发布的《最高人民法院关于全面深入推进刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的通知》[27]中都明确了要保障被害方的相关权益。《人民检察院刑事诉讼规则》中也将被害人和被告人之间达成和解或调解协议与否作为被告人量刑的考量因素，这实际上是刑事和解制度的延伸[28]。但是刑事和解制度和认罪认罚从宽制度存在一定的差异性。认罪认罚从宽制度作为近年来的指标性要求，在效益和制度完善上比知识产权刑事案件的刑事和解制度更为优势。建议在适用时，关注差异性，发挥各自的主动性。在案件的过程中，给予被告人适用的权利，在执行阶段应当对自愿赔偿的情节作为考量因素，以保障被害人的权利。

（二）刑事判决中明确财产处置程序范围及金额

涉及到财产处分的程序中，对于退赃退赔款的处置路径应当由办案机关进行款项的暂保管，经过必要的刑事程序之后，由人民法院最终决定将退赔款返还给被害人，退赃退赔款应当的处分性质属于对财务的程序性处理，实体性处分阶段应当交由人民法院在审判后予以决定更为合适。[29]

在判决文书中，应当就违法所得和合法财产的处分路径与具体金额予以明确。在知识产权犯罪中，在正视知识产权权利人受害人地位的前提下，应当就追缴的赃款赃物返还被害人；违法所得原物已灭失的，要求责令退赔或退出违法所得，并确认退赔给被害人的具体金额，对其中基于知识产权社会制度维护角度的罚没刑，应当针对其违法所得外的合法财产予以处分。

（三）刑事审判中全面实施知识产权三合一审判机制

《刑法》第三十六条的赔偿经济损失与民事优先原则表明，在理想维权路径中，当刑事、民事责任先后存在，并且还存在可以处分的财产时，立法的立场是优先保护民事主体权益的。尽管通常情况下行政责任、刑事责任、民事责任相互独立，分别发挥作用，但是，三者在保护民事主体合法权益方面是相同的。行政责任、刑事责任是责任主体对政府和国家的责任，但基于国家和政府的宗旨，就其终极意义而言，两种责任都在于保护民事主体的合法权益。而对于保护民事主体权益目的实现，民事责任更具有直接性。三合一审判思维在多角度责任评价的角度，更具高效性，在知识产权案件推动“三合一”是当前知识产权司法审判体系改革的重要环节，为优化知识产权司法审判体系具有关键作用。

2005年7月12日欧盟通过的《关于用刑罚方法保护知识产权的指令草案》专章规定了“刑事诉讼程序”，一些经济发展中国家或地区如泰国、土耳其、台湾地区相继成立了专门统一审理知识产权民事、刑事、行政案件的法院或者统一审理民事、刑事案件的法庭。我国台湾地区2007年设置知识产权法院（称之为智慧财产法院），与大陆地区“二合一”模式不同，台湾智慧财产法院采取“三合一”模式，管辖与知识产权有关的一审民事、行政案件和二审民事、刑事案件，只有少年刑事案件除外。为设置与之配套的检察机构，台湾于2009年成立了对应的专门审理知识产权案件的检察署，职权范围包括刑事上诉、抗诉案件、一审法院不起诉、缓起诉案件、一审指定管辖案件、法律问题研究、教育培训、业务督导、国际事务交流等。尽管目前大陆专门法院并没有将刑事案件纳入其中，但是已然在知识产权刑民一体化工程中逐步尝试。

三者竞存场合，采取民事责任优先的立法选择，体现了保护民事主体权益的当然要求。但是，“三合一”在目前的实践中也存在相应的薄弱点，它需要依托的审判基础较高，针对审判人员的要求相比传统架构下的审判人员要求更高，需要他们往复合型人才方向进行转变。在长期分散式审判模式下，办理民事、刑事、行政诉讼案件的法官对于本领域的办案经验较为丰富，但是衔接案件会出现更高的复核型审判要求，在制度衔接和协调下，明确区分犯罪、侵权和违法之间的边界是三合一审判中的前提；针对司法资源的要求较高，目前司法资源有限，对于知识产权案件“三合一”试点地区不平衡[30]，前期试点改革集中在发达地区，体现了“下合上分”现象。

基于上述审判思维方向，目前对于刑事附带民事诉讼制度的应用是节省司法资源的一体化工程的有效尝试。建议“刑事优先”基础上赋予被害人程序选择权。在办理知识产权民事案件中，因程序冲突而导致的民事程序中止，不能影响临时措施的申请及适用。经过刑事审判认定的案件证据及案件事实应当在民事审判予以承认，除非有证据表明存在明显错误或者显失公平。同时鼓励当事人选择刑事附带民事诉讼刑事附带民事诉讼在符合诉讼经济原则的同时，也有助于平衡权益，保障了被害人获得司法救济和损害赔偿的及时性、执行性，也规避了单独审理容易出现的事实认定和责任追究上的冲突，避免刑民裁判上的矛盾，保证法院审判工作的统一性和严肃性，也有利于正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策。

结语

基于知识产权无形财产的特殊性，应当正视在这一保护路径上存在的私权利救济障碍，合理保障知识产权的私权属性救济途径。在知识产权刑事犯罪中，在对犯罪行为进行规制的同时，对被害人权利保护的提供充分保障。

修复犯罪行为所侵害的社会关系的有效路径是通过司法途径最大努力地弥补被害人的损失，以达到平复因犯罪行为而产生的社会性裂痕。这也体现了恢复性司法的适用需求。犯罪嫌疑人、被告人的经济性补偿是对“刑事被害人实体利益保护”[31]的直接实现方式。而在推动这种方式的过程中，“被害人-加害人调解”的恢复性司法经典模式需要司法机关进行引导并推动，这使加害人道歉、退赔、补偿进而获得被害人谅解、达成调解协议等路径更为畅通，也更有力地支撑关于加害人不法侵害的减轻的客观处罚依据。这就需要正视目前知识产权刑事案件中财产处置相关争议法律概念模糊的适用情况，对财产处置措施和处理对象进行规范化、明确化，以解决财产处置路径中的难点，保障知识产权权利人基于被害人视角下的经济性救济权利，实现知识产权刑事案件中的恢复性司法内涵。

注释：

[1]《中华人民共和国刑法（2020年修正）》第六十四条:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产,应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收.没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理.

[2] 参见:《知识产权刑民交叉保护系列研究之四-知识产权权利人在刑事诉讼中的被害人法律地位探析》——

https://mp.weixin.qq.com/s/CiGhtzrvBcmnIm99HlL18g.

[3]《中华人民共和国民法典》第一百八十七条:民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任.

[4]《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条:人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关.

[5]参见（2022）沪0105刑初545号刑事判决书.

[6]参见（2020）鄂1083刑初174号刑事判决书.

[7]此处限指填平性赔偿,区别于惩罚性赔偿.

[8]杨波,闵春雷.中国特色社会主义刑事诉讼法学理论研究[J].当代法学,2013,27(02):14-23.

[9]参见（2020）粤0309刑初911号、（2021）粤03刑终362号刑事附带民事判决书.

[10]张明楷.论犯罪后的态度对量刑的影响[J].法学杂志,2015,36(02):1-10.

[11]《人民检察院刑事诉讼规则》第五百一十五条:犯罪嫌疑人、被告人通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产,应当认定为“违法所得”.违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的,转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”.来自违法所得转变、转化后的财产收益,或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益,也应当视为第一款规定的违法所得.

[12]最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释第一百七十六条:被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔.被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理.追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑.

[13]宋英辉,许身健.恢复性司法程序之思考[J].现代法学,2004(03):32-37.

[14]《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十八条:下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:（一）因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件.犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序.

[15]最高人民法院最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》三、常见量刑情节的适用（十）对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下；对抢劫等严重危害社会治安犯罪的,应当从严掌握.（十一）对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的,可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下.对抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的,应当从严掌握.（十二）对于当事人根据刑事诉讼法第二百八十八条达成刑事和解协议的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况,可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚.

[16]参见（2021）沪0104刑初570号刑事判决书.

[17]《人民检察院刑事诉讼规则》第五百一十五条:犯罪嫌疑人、被告人通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产,应当认定为“违法所得”.违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的,转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”.来自违法所得转变、转化后的财产收益,或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益,也应当视为第一款规定的违法所得.

[18]参见（2021）粤03刑终362号刑事判决书.

[19]《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第445条:对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当判决继续追缴或者责令退赔.

[20]《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第176条:被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔.被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理.追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑.

[21]参见北京市第三中级人民法院 (2019)京03民终14189号民事判决书.

[22]张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社.2001-10:365.

[23]王平.恢复性司法在中国的发展[J].法学杂志,2015(2):1.

[24]《知识产权法学》编写组.知识产权法学.高等教育出版社.2019,(04).

[25]李永明,吕益林.论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2004,(04):61-68.

[26]《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五部分被害方权益保障部分.

[27]《最高人民法院关于全面深入推进刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的通知》:一、遵循改革原则,确保试点正确实施.要牢牢把握改革方向和基本原则,确保办案法律效果和社会效果.坚持宽严相济,量刑时要充分考虑犯罪的社会危害性和被告人的人身危险性,区分案件性质和罪行轻重,确保罪责刑相适应,避免片面从严、一味从宽两种错误倾向.贯彻证据裁判要求,确保定案事实清楚、证据确实、充分,严防被迫认罪、替人顶罪等冤假错案发生.切实维护当事人权益,既要保障被告人的诉讼权利,也要依法听取被害人意见,正确处理赔偿和解与从宽处罚的关系,确保司法公正.

[28]刘少军.认罪认罚从宽制度中的被害人权利保护研究[J].中国刑事法杂志,2017(03):126-144.

[29]刘志德,刘树德."判处赔偿经济损失"、"责令赔偿损失"及"责令退赔"辨析[J].法律适用,2005,(04):77-80.

[30]胡淑珠.试论知识产权法院(法庭)的建立——对我国知识产权审判体制改革的理性思考[J].知识产权,2010,20(04):37-42.

[31]秦宗川.我国大陆地区刑事被害人保护制度论纲[J].时代法学,2014(2):80-84.

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