一、知识产权资产证券化概念界定及探讨

目前，知识产权资产证券化（知识产权ABS）通常定义为：发起机构（通常为创新型企业）将所拥有的知识产权或者其衍生债权（如授权的权利金）移转到特设载体，再由此特设载体以该等资产作担保，经过重新包装、信用评级以及信用增强后，发行在市场上可流通的证券，借以为发起机构进行融资的金融操作。¹

这是从知识产权资产证券化的主要结构和法律关系出发对这类项目进行的概念界定，但是，自全球第一单知识产权ABS产品自1997年在美国发行以来，这类产品的资产类型、发行主体、法律架构、担保措施等在市场需求刺激下快速演化和不断创新，因此，上述概念已经难以涵盖和统一界定这类产品。比如，并非所有的产品都是将知识产权或者衍生债券移转到特设载体，也并非所有产品都是以该等资产作为担保等。

笔者认为，如果从产品功能出发去描述知识产权ABS，能够对这一产品定义保持适度弹性和灵活性。据此，知识产权ABS是指，相关主体利用其持有的知识产权或其衍生权益，经过结构化的设计和信用增强后，在公开市场发行证券，从而获得融资的一类金融产品。

二、我国已经发行成功的知识产权资产证券化产品列表

自2019年3月28日，首支知识产权证券化标准化产品《文科租赁一期资产支持专项计划》在深圳证券交易所成功发行以来至今，目前一共有八支知识产权资产证券化产品发行成功。

事实上，这八支产品中，部分是同一主体分期发行，部分产品是相同模式，笔者将其归纳为以下四大类，并分别对这四类模式的发行架构、模式创新、以及法律风险识别等进行深度解读和探析。

以北京文科租赁公司为代表的知识产权融资租赁（售后回租）ABS模式 

一、产品背景及交易模式图

2019年3月28日，我国首支知识产权证券化标准化产品在深圳证券交易所成功发行。该支产品的原始权益人/资产服务机构/第一差额支付承诺人均为北京市文化科技融资租赁股份有限公司（以下简称：文科租赁公司），知识产权权利人将其持有的版权、专利等知识产权通过售后回租的融资租赁形式转让给文科租赁公司，文科租赁公司将这部分融资租赁形式的知识产权信贷资产打包为基础资产包，以其对承租人的应收款项，即租金请求权及其附属担保权益发行资产证券化产品。

资产池涉及原始权益人与13个承租人签署的10笔租赁合同。租赁物共有51项，其中专利权占20%，著作权占80%。具体包括包括：电影剧本著作权文字作品、类似摄制电影方法创作的作品、美术作品、计算机软件等著作权；发明和使用新型专利。覆盖艺术表演、影视制作发行、信息技术、数字出版等文化创意领域的多个细分行业。具体的交易结构如下：

二、知识产权融资租赁ABS项目的中的特殊风险

在《专向计划说明书》中披露了项目存在的法律风险，包括：1、与原始权益人相关的风险；2、管理人、资产服务机构、监管银行、托管银行尽责履约风险；3、管理人变更的相关风险；4、现金流预测风险；5、承租人或其担保人违约风险；6、基础资产地区集中度风险；7、承租人提前退租风险；8、无形资产评估及处置变现风险；9、特定软件著作权未能及时完成变更登记风险：共计15项软件著作权转让至原始权益人名下的变更登记程序尚未完成；10、无形资产租赁可能不被认定为融资租赁法律关系的风险；11、资金混同及挪用风险；12、文科租赁破产风险；13、差额未及时补足风险；14、租赁合同债权转让事项未通知债务人风险；15、租赁物附属担保权益未完成转让登记风险：16、租赁合同撤销风险；17、前五大债务人集中度较高的风险；18、无形资产内在价值与交易价格存在较大偏离的风险；19、承租物需求下降风险；20、无形资产处置时间和效率存在不确定性的风险；21、文投集团与文科租赁因关联关系导致增信履约风险；22、文投集团轻资产运营、利润下滑等情况影响差额支付的风险；23、评级风险；24、利率风险；25、流动性风险；26、再投资风险；27、法律与政策风险；28、税务风险；29、技术风险；30、操作风险；31、不可抗力风险。

从计划书披露的项目风险来看，其中部分是ABS或融资租赁类ABS项目共有的风险，比如，履约风险、现金流预测风险、资金混同等破产隔离风险、评级、利率风险等；还有部分风险是该项目下特定主体和资产的风险，比如，基础资产地区集中度高、前五大债务人集中度高、差额补足主体之间的关联关系等。在这里，我们关注的是知识产权作为融资租赁的标的物，并籍此利用租赁债权来发行ABS的风险点。

（一）无形资产/知识产权作为融资租赁适格租赁标的问题

首先，在合同法层面，虽然《合同法》融资租赁专章并未明确规定知识产权可以作为融资租赁的标的物，但是《合同法》专章将融资租赁交易作为一种有名合同加以规定，肯定了融资租赁为民商事交易行为。以知识产权作为融资租赁的标的物，未违反该等法律强制性规定。

其次，根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“融资租赁司法解释"）的相关规定，对名为融资租赁合同，但实际上不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照实际构成的法律关系处理。尽管知识产权融资租赁标的系属无形资产，但是仍然能够实现融资租赁的融资目的和融物手段两大核心法律效果。知识产权具有可转让性，知识产权权利人有权将其拥有的知识产权转让予他人，知识产权的可转让性满足融资租赁法律关系中对租赁物进行转让的要求。从融物角度来看，融资租赁公司作为出租人只要能够合法有效的取得租赁标的，即可以实现租赁标的的让与担保功能；而知识产权权利人作为承租人只要仍能够通过出租人取得并享有租赁标的的使用/收益的权能，其租金的支付就能够依托相应的对价，即知识产权的所有权不发生转移而许可他人获得知识产权的使用权。因此，租赁标的是知识产权并不影响融资租赁法律效果的实现。

再次，原银监会2014年颁布的《金融租赁公司管理办法》第4条规定：融资租赁物范围是固定资产，但银监会另有规定的除外。目前，银监会尚未出台无形资产作为租赁物的例外规定。商务部2013年颁布的《融资租赁企业监督管理办法》第10条规定：融资租赁企业开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体。2018年5月8日《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》（商办流通函〔2018〕165号），商务部已将融资租赁公司业务经营和监管规则职责划给中国银行保险监督管理委员会，中国银行保险监督管理委员会未明确排除知识产权作为租赁资产。

最后，我国从中央到地方政府，纷纷出台相关政策鼓励融资租赁公司涉足无形资产，加大对科技文化产业的投融资力度。依据《外商投资租赁业管理办法》第六条的规定，在租赁财产系属“生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类 动产”和/或“飞机、汽车、船舶等各类交通工具”的情况项下，前述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产也可以作为租赁标的。国务院于2015年出台了《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》，其中提到加快重点领域融资租赁发展，拓宽文化产业投融资渠道。商务部、北京市人民政府于2015年9月13日出台《北京市服务业扩大开放综合试点实施方案》（京政发〔2015〕48号）规定“试点著作权、专利权、商标权等无形文化资产的融资租赁。”2019年1月31日，国务院发布《国务院关于全面推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案的批复》（国函[2019]16号）, 原则同意北京市人民政府、商务部提出的《全面推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案》，试点著作权、专利权、商标权等无形资产融资租赁。另外，天津市人民政府2016年出台的《天津市融资租赁发展“十三五”规划》、山西省人民政府2016年出台的《山西省人民政府关于新形势下推进知识产权强省建设的实施意见》以及2017年深圳市龙岗区人民政府2017年出台的《深圳市龙岗区经济与科技发展专项资金支持文化创意产业发展实施细则》等都支持无形资产融资租赁业务。

知识产权融资租赁的实践也日益丰富，项目日益增多。2014年9月，我国第一家以文化资产融资租赁为主业的融资租赁公司—北京市文化科技融资租赁股份有限公司（以下简称“文科租赁公司”）正式成立。自2014年至今，科技文化类公司分别以电视转播权、音乐剧版权、注册商标、计算机软件著作权、独家信息网络传播权、电视剧本及电视剧版权、其他著作权以及专利等为融资租赁标的物，从文科租赁公司获得融资。当然，也有部分融资租赁公司开始试水知识产权融资租赁项目，比如，平安国际融资租赁(天津)有限公司、芯鑫融资租赁（天津）有限责任公司、远东国际融资租赁公司等。

（二）无形资产/知识产权作为资产证券化对象引发的风险

 知识产权作为一类法律创设的，无形财产权利，在其转让、处置和变现的过程中，与实体有形资产相比，存在价值评估难、交易难（交易场所不完善、交易对手缺乏等）、技术更迭和市场需求变化等因素导致知识产权需求下降较快和价值不稳定，交易并不活跃导致市场交易价格偏离度较高，以及财产权价值及其所产生的现金流与特定主体运营密不可分等特征，因此，在这类资产证券化的过程中需要关注以下几类法律风险：

1.无形资产评估及处置变现风险：一方面，关于无形资产的价值评估是否公允可能会影响租赁投放的金额。另一方面，如发生风险事件，需要对无形资产进行处置变现，无形资产的处置变现主要受到无形资产转让交易渠道仍然有限的限制，在极端情况下存在无形资产租赁物无法及时快速处置变现而影响专项计划投资者本息兑付的风险；

2.无形资产内在价值与交易价格存在较大偏离的风险：入池基础资产所涉的无形资产所产生的现金流与特定主体有关，在与特定主体剥离的情况下，无形资产内在价值与交易价格存在较大偏离的风险；

3.承租物需求下降风险：本次入池基础资产全部为专利和著作权等无形资产，当出现市场需求变化、竞争产品或技术更新等情况时，可能将导致对该专利和/或著作权需求下降的风险；

4.无形资产处置时间和效率存在不确定性的风险：当前无形资产存在交易场所不完善、交易成本高昂、交易对手缺乏等因素导致处置时间和效率存在不确定性的风险，如发生风险事件，需要对无形资产进行处置变现，在极端情况下存在无形资产租赁物无法及时快速处置变现而影响专项计划投资者本息兑付的风险；

（三）无形资产评估方法选择及合理性

根据《企业会计准则第6号——无形资产》第三条的规定，无形资产是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产，包括专利权、商标权、著作权、特许经营权、非专利技术等。无形资产具有成本与效用的非对应性、难以复制性、非实体性、开发成本界定的复杂性等特点，致使无形资产的价值存在较大不确定性，一般需要进行评估才能确定其价值。总体说来，无形资产的价值评估方法，包括以下三类：市场法、收益法和成本法三种基本方法及其衍生方法。资产评估专业人员应当根据评估目的、评估对象、价值类型、资料收集等情况，分析上述基本方法的适用性，选择评估方法。

在该项目中，入池的无形资产均采用了收益法作为无形资产价值的评估方法。

市场法是指将评估对象与可比公司或者可比交易案例进行比较，确定评估对象价值的评估方法。其适用条件为：(1)需要有一个充分发育活跃的资本市场；(2)参照物及其与被评估资产可比较的指标、技术参数等资料是可以搜集和量化的。但是，目前国内行业相关的资本市场中难以找到足够的与本项目被评估资产相似的交易案例或参考资产，因此，不具备使用市场法的条件。

成本法是指按照重建或重置的思路，利用重新取得全新无形资产应支付的费用，扣除截止评估基准日被评估无形资产发生的贬值因素而得到的该无形资产的评估价值。由于无形资产所制开发及推广的成本，往往与无形资产本身的价值没有直接的对应关系，而且由于在无形资产开发及推广过程中所发生成本难以确切核算，故本次入池的无形资产不宜采用成本法。

收益法是对使用无形资产生产的产品或提供的服务未来年期的收益进行预测，并按一定的分成率，即该无形资产在未来年期收益中的贡献率确定收益额，然后采用适当的折现率折现确定无形资产的评估值。本次入池的无形资产具备独立获利能力，未来经营收益可以预测且可量化，满足收益法的使用条件，故使用收益法进行评估。

另外，还应当注意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第十九条的规定，对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价"，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。因此，需要对买卖合同、评估报告进行审阅，核查买卖合同转让对价与租赁物评估价值比例。 

三、差额支付承诺的性质：保证担保VS独立支付承诺/其他权利义务关系？

本专项计划采用了优先/次级分层、差额支付承诺、现金流转付机制、信用触发机制等信用增级方式。这几种常见的增信方式中，这里想探讨一下业界颇为关注的差额支付承诺的性质问题。

差额支付承诺既可以发生在资产端，也可以发生在券端。在本专项计划中，依据《第一差额支付承诺函》，文科租赁不可撤销及无条件地承诺：向管理人（代表全体优先级资产支持证券持有人）承诺对专项计划资金不足以根据《标准条款》支付优先级资产支持证券的各期预期收益和未偿本金的差额部分承担补足义务。同时依据《第二差额支付承诺函》，北京市文化投资发展集团有限责任公司（简称：文投集团）不可撤销及无条件地承诺：向管理人（代表全体优先级资产支持证券持有人）承诺对专项计划资金不足以根据《标准条款》支付优先级资产支持证券的各期预期收益和未偿本金的差额部分承担补足义务。这类差额补足承诺到底的性质在法律上该如何认定？目前在业界存在三种看法，分别是保证担保、债务加入或者独立支付承诺。

 1.保证担保的认定。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”差额支付承诺是否符合《担保法》项下保证，具体要看是否满足以下法律构成要件：

（1）差额支付承诺是否具有从属性。根据《担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据《担保法》第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；……”据此，担保责任具有从属性，保证合同不能独立于主合同而存在，即保证行为成立的前提是存在有效的主合同与确定的主债权。

（2）提供增信的主体是否具有代为清偿的意思表示。根据相关判例，最高人民法院认为：对于《承诺函》是否能构成担保应根据内容来认定，如果与借贷合同无关的第三人向债权人出具《承诺函》，但内容并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示，则不构成我国《担保法》意义上的保证。

（3）差额支付承诺文件是否具有保证合同的相关形式要件。根据《担保法》第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项”。

综上，差额支付承诺是否构成《担保法》项下的保证，需结合行为从属性、当事人意思表示以及是否同时符合前文所述的担保的法律构成要件，不构成《担保法》项下的保证时，通常可能会构成独立支付承诺或其他权利义务关系。

2.独立支付承诺／其他权利义务关系

在债权人与原债务人之间不存在确定债务或主债务，或增信提供主体无担保或债务加入的意思表示时，此情形下的增信措施可能构成独立支付承诺或其他权利义务关系。

如果认为差额支付承诺认定是由第三方向债权人独立作出时，是一方作出的单方意思表示，自意思表示到达对方时起生效。该增信措施可能构成独立支付承诺，自意思表示到达对方时起生效。但是，如果差额支付承诺被认为是由第三方与债权人达成合意做出，在无法认定为保证担保时，则可能被认为是债务人在特定情况下对债权人做出的直接补偿的承诺，则属于《合同法》项下规定的无名合同。根据《九民纪要》第66条规定，“【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定”。

综上所述，差额支付承诺依据其约定的民事权利义务关系，要根据具体的内容和表述等，可能被认定为担保合同和其他不属于典型担保类型的、具有担保功能的合同。虽然结合民事行为效力的认定规则，如不存在法定无效情形的，均应当认定有效。但是，不同的法律性质所对应的规则体系、权利义务关系和法律后果则是截然不同的。

结语

作为全国首单知识产权资产证券化产品，文科租赁公司所创设的利用知识产权融资租赁款来发行ABS模式，必然有诸多前沿性的探索，包括无形资产作为融资租赁物的合法性和适格性，无形资产评估方法选择，无形资产资产证券化的特殊法律风险及其增信措施采取等，在本文中笔者也针对前述问题进行了一些浅显的分析。无论如何，知识产权资产证券化产品自此在中国土地上落地生根，恰逢其时，我们欣喜的看到越来越多的创新性和探索性的知识产权证券化项目不断涌现。事实上，知识产权和金融的生命力都在于创新，两者的结合更加潜力无限，未来可期。

注释：

1.  John S. Hilley, “Securitization of Intellectual Property:Recent Trends from the United States”, Washington Core, June 30,2005, p17.