第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。

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股权激励系目前企业根据员工工作年限、工作表现等所赋予的一种特殊奖励。各地司法实践对于股权激励引发的争议受理案由观点不一致。例如笔者团队此前在上海代理的大量涉股权激励纠纷，法院通常认定，股票期权激励与一般劳动法意义上工资、奖金等劳动报酬存在一定区别，不属于劳动争议案件处理范围。此外，在实践中，企业通常也不会直接授予劳动者本公司股权，更多是通过成立代持股平台形式间接授予，有的激励内容为海外投资公司的股权，且约定商事仲裁的争议解决方式并适用外国法。此类争议法律关系复杂，且存在较大争议，正式稿中未予保留。

第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。

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法院不应主动释明时效并非劳动争议案件的特有规则，在其他法律及司法解释中已予以充分明确，因此不具有设置的必要性，故正式稿中未予保留。

参考法条：

《中华人民共和国民法典》第一百九十三条 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。

第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】

当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

第二十条 当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。
    当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

本条主要围绕行使时效抗辩的时限和例外情形。正常情况下，当事人应当在仲裁期间及时提出，否则将失去时效抗辩的胜诉权。何为非“自身原因”？

笔者的理解是：情况一：案件在仲裁阶段未经实体审理，例如仲裁不予受理或仲裁超期终结审理，当事人直接向一审法院起诉。情况二：发生不可抗力情形致使当事人无法在仲裁阶段行使答辩权利。

相较于征求意见稿，正式稿的行文与诉讼时效相关司法解释更加统一，表述也更为全面、严谨、规范。

参考法条：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。　　

当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。　　

第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】

用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。
    用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。

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“未签劳动合同双倍工资”属于惩罚性赔偿，适用普通诉讼时效，时效的起算之日，为期满的次日。在实践中，对于双倍工资是采取逐月过时效，还是作为一个整体，即应支付双倍工资期间最后一日的次日起起算，存在一定争议。

征求意见稿第四条本身无法实质性解决不统一的问题，或许考虑到各地已形成较为稳定的司法实践，条款没有保留的必要性。

参考法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条 期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。

第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

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当前，未休年休假工资的仲裁时效各地司法口径不一，而征求意见稿第五条有关未休年休假时效适用特殊时效，也与大部分地区的司法实践存在较大出入，无形中鼓励劳动者“翻旧账”，以上海为例，在征求意见稿出台之前，即有传闻风行，出台后，更让劳动者确信主张历史未休年休假工资可以得到支持。笔者团队参与仲裁、一审、二审劳动争议调解时感受到，大量劳动者主张从入职开始的未休年休假工资，极大增加了审理工作量，而不同仲裁、法院裁审手势也不一致，也会引起当事人不满，与源头解纷的目标不相吻合，或是正式稿未保留该条款的考量因素之一。

第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

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对于已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员是否能与用人单位之间建立劳动关系，各地区口径差异明显。

社保本身就是一项复杂的制度，我国《社会保险法》于2011年实施至今不足十五年，超龄劳动者未享受养老待遇原因多样，个案也存在差异，加之新就业形态劳动者数量激增，用工形式多样化趋势及延迟退休大背景，裁审机关对于如何处理这一问题面临的情况复杂多样，难以进行统一界定。

值得关注的是，人力资源和社会保障部于本司法解释正式稿出台同日，发布了《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》，其中就涉及“超过法定退休年龄的劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”这一情况的处理，目前尚在向社会公开征求意见阶段。

当前，征求意见稿第六条出台时机并不成熟，或许未来配套制度的实施，将推动相关问题的实质性解决。

第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

本所就“转包分包”与“挂靠经营”条款做详细解答，具体可见汉盛法评 |《劳动争议司法解释（二）》重点条款解析与评述。

企业为规避用工主体责任，采取违法转包、分包、挂靠，通过不具备经营及合法用工资格的组织或个人招工现象频发，因劳动者和不具备用工主体资格的单位或个人，不能构成法律意义上的劳动关系，其劳动权益往往难以得到充分保障。

此前，《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《保障农民工工资支付条例》等，突破劳动关系，让具备赔付能力的承包人或被挂靠单位承担相关责任，分别针对性解决工伤保险待遇和农民工欠薪问题，确保劳动者最基本的生存权与健康权得到保障。

本次司法解释规范统一了以往的相关法条并进行“升级”，相较于征求意见稿，正式稿将“用工主体资格”的表述统一调整为“合法经营资格”，实质上扩大了条文所规范的主体范围，也为后续司法实践提供了更为明确的裁判指引。

参考法条：

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四） 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

第二款 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

《保障农民工工资支付条例》第十九条第一款 用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。

第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
    劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；
（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。
    劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

本所就“混同用工”条款做详细解答，具体可见汉盛法评 |《劳动争议司法解释（二）》重点条款解析与评述。

笔者认为，对于“存在关联关系的单位”的认定，对相关案件具有决定性作用。根据《公司法》第二百六十五条第四项，“关联关系”指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”

但在混同用工案件中，更为常见的是，企业单方变更劳动者的社保缴纳主体、发薪单位，且所涉单位之间不存在公司法意义上的关联关系，劳动者在维权过程中普遍面临举证难问题，常被迫选择“累讼”，还常因与前用人主体的劳动关系超过1年仲裁时效无法得到支持。

如何发挥本条作用实质性解决问题，有待观望。

第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。
    当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。

第五条 依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

外企常驻代表机构非法律规定的用人单位，但可以以用工主体的名义参与诉讼。

追加外国企业参与诉讼，或是考量执行阶段劳动债权的实现。

第十一条【外国人、无国籍人的劳动关系】有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持：
（一）未依法取得就业证件的；
（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；
（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；
（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
    前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。

第四条 外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：
（一）已取得永久居留资格的；
（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；
（三）按照国家有关规定办理相关手续的。

从否定列表到正向列举，外国人与用人单位确认劳动关系的三种情形更为清晰明了。

其中，进一步明确已取得永久居留资格的，在华就业视同中国人。2012年发布的《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》已明确规定，持有《外国人永久居留证》的外国人在中国就业可免办《外国人就业证》，除不享有政治权利和法律法规规定的特定权利外，原则上和中国公民享有相同就业权利。

其劳动权益受《劳动合同法》的保护。比如，不同于非永居的外籍就业者，享有订立无固定期限劳动合同的权利。

第十二条【港澳台居民在内地就业纠纷】香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，劳动者请求确认2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持；劳动者请求确认2018年7月28日之后与用人单位存在劳动关系，且双方法律关系符合劳动关系构成要件的，人民法院应予支持。

2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号），取消了港澳台人员在内地的就业许可。2018年8月23日，人力资源和社会保障部颁布《关于废止<台湾香港澳门居民在内地就业管理规定>的决定》，自此，港澳台人员在内地就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。

基于此，正式稿未再保留该条款。

第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。

第六条 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

本条有关未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式，正式稿相对于征求意见稿表述略有调整。

明确未签劳动合同二倍工资，在不满一个月的情况，按照该月“实际工作日”计算。

根据笔者理解：用人单位只需针对劳动者实际出勤的天数支付二倍工资，而对于未实际出勤提供劳动的天数如法定节假日、年假、产假等均不计算二倍工资。

第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:
（一）因不可抗力导致未订立的；
（二）因劳动者自身原因未订立的；
（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。

第七条 劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：
（一）因不可抗力导致未订立的；
（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；
（三）法律、行政法规规定的其他情形。

第八条　劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：

（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；

（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；

（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

第九条　有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

第七条列明了有关未签订书面劳动合同用人单位的免责情形，除法律、行政法规规定的其他情形外，主要涵盖两类：

第一，不可抗力情形。在新冠疫情时期，司法实践中予以大量适用。需要注意的是，在排除不可抗力影响后，用人单位应当及时签署书面合同，否则仍然面临支付双倍工资的风险。

第二，故意或者重大过失。正式稿明确劳动者存在过错可以免除用人单位责任，避免征求意见稿中对于“自身原因”不够明确可能引发的争议。

第八条罗列了劳动合同自动续延的若干法定情形，并进一步明确该情形不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形。

第九条只是重申了实务中的共识。

相关法条：

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十五条　劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

《中华人民共和国工会法》第十九条 基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。

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未签劳动合同二倍工资系对用人单位不依法签署书面合同的惩罚性条款。而符合订立无固定期限劳动合同的劳动者与用人单位协商一致签订固定期限劳动合同，系双方意思自治的体现，在司法实践中无争议。

第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：
（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

第十条 有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：
（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

本条系对“连续订立二次固定期限劳动合同”情形的明确，第一、第二项参考了部分地方性法规及实操，吸纳了协商延长劳动合同的两类情形。正式稿调整第三项的相关表述，在劳动争议司法解释一第四十六条的基础上进行了深化，即非因劳动者本人原因变更劳动合同主体，不仅有权要求承继工龄，亦有权要求对劳动合同次数进行累计计算，有效避免企业滥用优势地位，规避签署无固定期限劳动合同的情况。值得注意的是，正式意见稿设置了用人单位“继续对劳动者进行劳动管理”这一要求，实际排除了实践中用工单位变换劳务派遣单位等情况。

第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

第十四条 用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

近年来，竞业限制被泛化、滥用的趋势愈演愈烈，动辄数百万乃至上千万的天价违约金时常见诸媒体，很多不属于“两高一密”的普通劳动者也被要求签署竞业限制协议，严重损害了劳动者的就业权，扰乱了市场公平竞争秩序。较之征求意见稿，正式稿中明确了竞业限制条款不生效或部分无效的情形。不生效主要针对主体不适格情形，即劳动者如不属于“高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员”，则该条款的适用前提即不存在。部分无效主要针对约定的竞业范围、地域、期限等和劳动者知悉、接触的保密事项失衡的情形，超出合理比例的部分，将被认定无效。合理性的审查，赋予了裁审人员更多的自由裁量权，具体的裁判手势，有待进一步关注和研究。

此外，结合笔者团队代理的大量竞业限制纠纷案件，畸高的违约金面临调低已是裁审共识。以上海地区实践为例，违约金数额的调整一般酌情参考以下因素：竞业限制协议签订的时间、劳动者原职务、收入情况、过错程度、未履约期限、补偿金是否支付以及支付的数额、用人单位的实际损失等。

其中，用人单位最难举证的，即为实际损失。当劳动者抗辩违约金畸高时，用人单位的举证常面临损失难以量化的现实困境，综合在案证据，违约金大概率面临被调低的风险。

第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。

第十三条 劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。
    竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。
    第十五条 劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。
    劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；
（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（六）违反法律、行政法规等规定的。
    用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

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征求意见稿将违法调岗作为劳动者根据《劳动合同法》第三十八条主张经济补偿金的依据。但调岗是企业人力资源管理中的争议高发事项，调岗合理性与否有赖于在平衡企业用工自主权和劳动者劳动权益保障基础上的个案判断。

如此条正式发布，显而易见将会产生大量“被迫解除”案件，删除确有必要。

但值得参考的是，征求意见稿中的列举情形，通常也是仲裁、法院审查调岗合理性的考量因素，用人单位在实施调岗时可资参考。

第二十一条 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者达到法定退休年龄的；
（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（四）用人单位被宣告破产的；
（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；
（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

第十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）用人单位被宣告破产的；
（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

此条文是劳动合同法第四十八条继续履行情形之例外，即劳动合同已经不能继续履行情形的界定。

与征求意见稿相比，正式稿将第二项“劳动者达到法定退休年龄的”调整为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，与《劳动合同法》终止条款保持一致，体现保障超龄劳动者劳动权利的立法精神。

但值得关注的是，列举事项第五条，在实务中如何操作。是否意味着在仲裁、诉讼过程中，原用人单位如要抗辩劳动关系不具有恢复可能性，必须证明：入职新用人单位的劳动者不愿意与新单位解除劳动关系。如果劳动者就此从新单位离职，原单位则面临必须恢复劳动关系的局面。颇为考量劳动关系双方的利益博弈。

第二十二条 【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

第十七条 用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

职业健康检查是法律赋予接触职业病危害劳动者的权利，也是存在职业病危害的用人单位应尽的义务。

相较于征求意见稿，正式稿略做调整，将未进行离岗前职业健康检查可要求继续履行劳动合同的情形，从“双方协商一致解除劳动合同后”修改为“双方解除劳动合同后”，扩大了本条的适用范围，即无论劳动合同因何种原因解除，用人单位只要未履行职业健康检查义务，劳动者有权要求恢复劳动关系，进一步凸显保护劳动者身体健康的立法精神。

正式稿针对第二项除外情形增加了“一审法庭辩论终结前”的时间限制，与第一项保持一致。

相关法条：

《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条 对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

……

第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。
    劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。
    用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。

第十九条 用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。
    有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

本条强化用人单位为劳动者缴纳社会保险的义务，规范劳动者与用人单位之间缴纳社会保险的问题。

在目前司法实践中，对于劳动者自身原因而放弃缴纳社会保险费后，其以用人单位未依法参加并缴纳社会保险而解除劳关系为由主张经济补偿金能否得到支持，存在较大争议。

在上海地区，如因劳动者原因放弃缴纳社会保险（签署放弃承诺书、协议等），裁审机关通常认为用人单位不存在恶意而不支持劳动者以不缴纳社保为由而主张的经济补偿金。

本次《劳动争议司法解释（二）》对此明确进行规定，即劳动者可根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除与用人单位之间劳动合同关系，并要求用人单位支付经济补偿。

该规定统一之前争议已久的裁判口径问题，明确即便是劳动者主动放弃缴纳社会保险，劳动者也可据此主张解除劳动关系并要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿。

第二十四条 【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。
    符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
    用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。

第十一条 劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。

符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

本所就本条涉及“劳动合同期满后继续用工责任”情形做详细解答，具体可见汉盛法评 |《劳动争议司法解释（二）》重点条款解析与评述。

根据此前司法解释一及相关法律法规，在劳动合同期满后继续用工满一年前，劳资双方构成“不定期”的事实劳动关系中，双方均可随时提出终止劳动合同。本条的出台大幅限制了用人单位的“任意终止权”，与劳动争议司法解释二的指导思想“引导用人单位更好履行稳岗社会责任”相契合。

第二十五条 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
    人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

第十八条 用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
    用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

上海地区就此问题也存在不同观点，部分观点“以劳动者申请调解或提起仲裁之日起算恢复期工资”，主要考量“促进劳动者在劳动合同解除争议发生后及时主张权益”与“避免部分劳动者利用较长仲裁时效怠于行使权利却能获得同等保护的道德风险”。

司法解释实施后或显著增加用人单位违法解除劳动者的成本。

正式稿第二款删除了“人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度”的列举性表述。

司法解释赋予了仲裁、法院的自由裁量权，根据实际情况酌情调整支付的起算点，更容易确保实质公平性，平衡劳动者临期维权的道德风险。

第二十六条 【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。

第十二条 除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

本条有关劳动者在获得特殊待遇后，未履行服务期约定时，用人单位的司法救济途径。

根据《劳动合同法》，用人单位与劳动者之间违约责任法定，仅限于竞业限制违约金与违反服务期的违约金。其中，服务期违约金的适用限定于“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训”的情况。

在实践中，更为常见的是用人单位以吸纳人才为目的提供特殊待遇（特殊城市如北京、上海落户、住房分配、留任奖金等），劳动者在取得特殊待遇后违反服务期约定引发争议。对于此类情况，用人单位能否要求劳动者赔偿，各地司法实践存在差异，北京与上海均已有违反“落户约定”而酌情判决劳动者赔偿损失的生效案例。

此类情况原本缺少上位法依据，本次司法解释有所填补，体现了司法解释“坚持维护劳动者合法权益与促进用人单位发展相结合”的指导思想，衡平保护劳动者、用人单位双方利益。

相较于征求意见稿，正式稿的表述更为原则，适用于用人单位提供物质奖励和其他无形特殊待遇的各类情况，明确人民法院可确定“损害赔偿责任”，与《劳动合同法》第二十二条法定违约责任的情形作出区分。

相关法条：

上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法〔2009〕73号）

七、劳动者违反劳动合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理

用人单位向劳动者支付报酬，劳动者支付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。

第二十七条 【实施时间】本解释自XXXX年X月X日起施行。
本解释施行后尚未终审的案件适用本解释。
本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

第二十一条 本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

本条废止了《劳动争议司法解释（一）》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

如前文所述，目前国家已开展关于超龄人员劳动用工权利保障立法工作，相关用工争议的处理与定性，有待进一步观望。