（一）建工司解二前的司法扩张：对实际施工人优先权的普遍认可

民法典直接赋予了承包人的优先权，对实际施工人是否享有优先权未作规定。建工司解二（现已失效）第17条、建工司解一第35条将享有优先权的主体限定为与发包人签署建设工程施工合同的承包人。建工司解二于2019年2月1日起实施，在此之前，关于实际施工人是否享有优先权这一问题的解释空间更大，持肯定观点的司法案例众多。

（二）裁判逻辑分析：合同效力与承包人概念的扩张解释

在(2017)苏11民终2148号案中，镇江市中院认为，法律并没有明确规定只有合法有效的建设工程施工合同中的承包人才可以主张工程价款优先受偿权。同时，法律法规中也没有规定承包人仅指合法有效的建设工程施工合同中的承包人，不包括实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已于2021年1月1日失效）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”其中建设工程施工合同无效，其依然使用了承包人这一称谓，可见承包人并非只是合法有效的建设工程施工合同中的当事人。因此，该院认定了实际施工人的优先权。

除此之外，还有如下案例认可了实际施工人优先权。

（一）各省域规范冲突：部分省高院裁判指引的比较分析

1.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（下称“江苏建工指南”）第五节第（九）条：主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。

2.《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》（下称“江西执行指南”）第37条：人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。

3.《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）（2022年）》【下称“江苏执行指引（三）”】第32条：案外人以其对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权为由提出的异议的，人民法院应告知其先行就财产变价款向执行实施机构主张优先受偿。执行实施机构对其主张不予支持的，其可依据《民事诉讼法》第二百三十二条规定提起执行异议。被执行人或其他债权人对人民法院支持其行使优先受偿权及其受偿顺序提出异议的，适用执行分配方案异议之诉程序处理。主张优先受偿的债权人同时具备下列情形的，应予支持其权利主张：（1）案外人系案涉建设工程承包人或实际施工人；（2）案外人在案涉建设工程被采取强制执行措施前已经通过诉讼或仲裁方式行使建设工程价款优先受偿权，或者在提出执行异议时尚未超过行使建设工程价款优先受偿权的18个月期限。

4.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（下称“浙江建工解答”）第二十二条：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

5.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（下称“四川建工解答”）第37条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。

6.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（下称“安徽建工意见”）第18条：分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。

为方便对比，我们将上述省高院的意见列表展示如下：

（二）司法实践的分化：中级以上法院的裁判类型化研究

我们通过公开渠道检索了部分建工司解二实施后（2019.2.1)中级以上人民法院的判例，发现各市观点不一。

1. 否定性裁判：法定权利主体严格限制论

我们检索到11个否定实际施工人优先权的案例，在这些案例中，法院认为：1.实际施工人的请求权本就来源于承包人对发包人的请求权，本质上还是债权属性；2.无法律或司法解释特别规定实际施工人享有优先权；3.建工司解（二）第17条（现已失效，被建工司解【一】第35条代替）仅规定了承包人享有优先权；4.挂靠与转包、违法分包同为法律禁止的行为，转包、违法分包的实际施工人已经明确不享有建设工程价款优先受偿权，对挂靠有资质企业与发包人形成事实合同关系的实际施工人应当同等对待。

2. 肯定性裁判：事实合同关系与权利转让的突破路径

我们也检索到了肯定实际施工人优先权的案例，这些案例突破了法律法规的原则性规定，认定实际施工人享有优先权。其中，一个重要的突破点在于发包人自始知情并默认实际施工人的存在。另外一种就是承包人将其对发包人享有的权利转让给实际施工人，且获得发包人认可的情形。

比如，在(2023)川07民终2786号案中，绵阳市中院认为：发包人知情实际施工人借用资质及挂靠的施工行为，双方已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，且被挂靠人在二审中确认于某某为实际施工人，认可实体权利和诉讼保全权利一并由于某某享有，故实际施工人对案涉工程享有优先受偿权。其权利基础源于事实合同关系及立法对农民工权益的特殊保护，不受限于形式承包关系。在(2021)闽09民终619号案中，宁德市中院认为，根据《工程款结算协议书》的约定，德安电力公司已经将工程款债权及对应的建设工程价款优先受偿权转让给实际施工人江某行使，并取得发包人山谷家居公司的认可。该转让行为不违反法律、行政法规的强制性规定，既不增加山谷家居公司的负担，也不损害山谷家居公司其他债权人的利益，应当对其效力予以确认。除此以外，我将其余2个支持实际施工人优先权的案例整理如下表：

实际施工人不仅可以突破合同相对性而直接起诉发包人，其还可以根据民法典535条之规定直接向发包人提起代位权诉讼。由此可见，实际施工人对发包人的两项诉权系竞合关系。此时，我们自然会问，实际施工人能否代位行使工程价款优先受偿权呢？司法实务中存在两种相左观点，肯定者则认为，优先权不是专属于债务人自身之权利，且亦无明文规定将优先权排除在民法典第535条中“与该权利有关的从权利”之外。否定者则认为，优先权是法定专属权利，具有不可代位的超强效力。

（一）肯定说：从权利附随性理论与保护农民工权益的价值取向

由前述可知，浙江建工解答和安徽建工意见对此持肯定观点。

同时，我们还检索到部分法院在司法判决中支持了代位权的从权利中包含优先权。在(2020)湘民终1196号案中，湖南高院：“关于能否代位行使建设工程价款优先受偿权问题。本院认为，因广东五建公司（承包人）对华信公司（发包人）可以主张的权利范围包括优先受偿权，故原审法院认定章某某（实际施工人）在应付工程价款范围内就涉案项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权并无不妥。”

另在(2019)闽0481民初3503号案中，福建永安法院认为：基于代位权或合同权利义务转让的理论，康某有权突破合同相对性，以三明环球公司为被诉主体，代位行使建设工程价款优先受偿权，且未超过法定期限：首先，建设工程价款优先受偿权具有担保物权性质，系附属于债权的从权利，因债权的存在而存在，随债权的消灭而消灭，转移而转移。虽然担保物权一般情况下不能被代位，但是若担保物权所担保的债权被代位时担保物权可以同时被代位。如果康某不能代位行使中森公司的建设工程价款优先受偿权，将意味着由于中森公司的转包行为，在康某代位行使建设工程价款的情况下，变相降低了三明环球公司的债务负担或担保负担，从而使三明环球公司成为违法行为的受益者。其次，中森公司对三明环球公司的债权不是专属于其自身的债权。第三，康某直接向三明环球公司行使建设工程价款优先受偿权，可以更方便地获得人工报酬、材料款等实际支出的费用，更能保护建筑工人的权益。

同样，还是福建地区的法院，在(2019)闽04民初48号，三明中院认为：因金湖公司怠于向润泰公司行使到期债权，翁某依据建工司解二第25条“实际施工人根据合同法第73条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，主张润泰公司应向翁某支付尚欠金湖公司的工程款及逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。

因翁某提起的是代位权诉讼，根据建工司解二第17条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，金湖公司享有的优先受偿权，翁某也依法享有。

（二）否定说：权利专属论与交易安全保护原则

有意思的是，尽管安徽高院的建工指导意见认为实际施工人有权代位行使优先权，但安徽宿州中院却“违逆”了安徽高院。在(2023)皖13民终890号案中，宿州中院认为：虽现有观点认为转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利中的从权利应当包括建设工程优先受偿权，但审判实务中对该观点并不认可。现法律规定实际施工人突破合同相对性，对实际施工人的利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提，实际施工人与发包人未建立建设工程施工合同关系，发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，往往并不知道实际施工人的存在。但优先权对发包人利益有重大影响，如果发包人与承包人签订建设工程施工合同时并不知道工程会由实际施工人施工，其本意就是由承包人负责施工，结果承包人与实际施工人背地里签订了转包或者违法分包合同，已损害了发包人权益，如果还允许实际施工人向其主张建设工程款优先受偿权，对发包人显失公平。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。

宿州中院更进一步论述：《民法典》第535条规定债权人可以代为行使债务人的债权及有关的从权利。这里的从权利主要指担保权利，包括担保物权和保证。建设工程价款优先受偿权具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和平衡善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽。

同样持否定观点的还有南通中院，该院在(2019)苏06民终1386号案认为：依法享有工程价款优先受偿权的主体必须与发包人存在直接的施工合同关系，进一步明确实际施工人不享有此项权利。故因作为实际施工人的张达俊不享有工程价款优先受偿权，即使蒋锋可行使代位权，其主张应享有工程价款优先受偿权亦系无源之水、无本之木，不能成立。

（三）本文立场：基于从权利属性与社会成本分析的肯定论

工程价款优先权的法律性质属于工程款债权的法定担保权，其设立目的就在于保障工程款能够获得优先受偿。因此，它本质上是工程款主债权的一种从权利。该权利的存续和最终实现都紧密依赖于其背后的工程款主债权，体现出了鲜明的从属性特征。且该权利并不专属于债务人自身的权利，不具人身专属性，可以代位行使。

另外，从立法目的来看，实际施工人作为具体实施工程建设的人，其工程债权的实现与否直接关系到农民工工资权益能否得到保障，允许实际施工人代位行使优先受偿权，更有利于债权的实现，也能更好地保护农民工的工资权益。

施工中通过发包方签章的进度单、例会纪要、工程联系单、付款指令函等过程细节固定其明知实际施工事实的证据；结算阶段推动三方签署《债权确认协议》，明确承包方将工程款债权及优先受偿权转让给实际施工人并取得发包方书面同意，突破合同相对性。如得不到发包人认可，退而求其次争取行使代位权，即以承包方“怠于行使权利”为由提起代位权诉讼，诉请中明示优先权。最后，实际施工人特别要注意优先权18个月除斥期间，逾期绝对消灭。

参考文献：

1. 《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1施行）第35条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。