实务中，无论是上市公司并购重组，还是非上市公司并购重组，在最初阶段，并购重组交易各方都会签署保密协议或保密承诺函之类的文件。前述文件签署后，目标公司会向并购重组方（或收购方，以下简称“收购方”）提供关于公司业务、财务、行业和管理团队等的初步材料，以便收购方确定是否继续进行该等并购重组交易和签署投资意向文件。实务中，投资意向文件的名称可能是“投资意向书”、“投资条款清单”、“投资框架协议”或“备忘录”等（为表述方便起见，以下统称“投资意向书”）。投资意向书的内容一般包括目标公司估值方法、投资条件、对赌、董事会组成、一票否决、保密、排他期、尽职调查、违约责任和争议解决等条款。在投资意向书签署后，收购方会对目标公司进行法律、财务和业务等方面的尽职调查，并在尽职调查后对并购重组交易方案进行进一步优化和签署最终的并购重组协议等法律文件。

在投资意向书签署后，由于种种原因，很多并购重组项目最终无法完成，交易各方亦会因此产生纠纷。部分并购重组交易方认为投资意向书没有法律效力，对投资意向书的相关内容以及实际履行没有足够重视，导致在产生纠纷后被相关法院判决承担不利的法律后果。根据我们从事并购重组交易和处理并购重组纠纷的实务经验，结合法院的相关案例，我们整理了与投资意向书相关的重要内容，供拟参与并购重组交易的各界同仁参考。

一、投资意向书的法律性质问题

根据我国相关法律法规规定、最高人民法院司法解释以及各级法院的相关判例，根据投资意向书是否明确并购重组交易方、标的、数量、金额等以及并购重组交易方是否明确受投资意向书约束等内容，投资意向书可分为表达交易意愿的磋商性文件、预约合同和本约合同。

（一）最高人民法院认定投资意向书构成磋商性文件的案例

澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会建设用地使用权纠纷一案【案号为（2014）民申字第263号】，最高人民法院经再审审查后认为：“本案关键在于对《投资意向书》的法律定性。一般而言，从一方发出愿意签订合同的意思表示（要约或要约邀请）到合同的正式成立，期间会经历一个协商过程，并对合同的主要内容达成初步合意，最终以口头或书面方式成立合同。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院能够认定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”本案《投资意向书》并不具备合同的基本要素。从标题看，该文件明确为“意向书”，并非常用的“合同”、“协议”等名称；从内容看，该文件对于双方的权利义务以及法律责任约定并不明确，只是表明为了澳华公司能够在相应的地块进行商业投资开发，洋浦管委会有为其协调置换土地的意愿，但并未约定置换土地的具体位置和面积及履行期限等；从具体措辞看，双方明确约定洋浦管委会“协调置换土地”，表明从“协调”到真正“置换”还是需要经过再协商、再约定。因此，本院生效判决认定《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，符合法律规定和当事人真实意思表示”。

磋商性文件是在就本约合同条款协商、谈判过程中，对已协商一致的事项进行明确的书面文件。一般磋商性文件涉及的标的、数量不能确定，或者约定了涉及的标的、数量不具有法律效力等效力排除性条款。本案中，投资意向书并未约定置换土地的具体位置和面积及履行期限等，因此法院认定涉案投资意向书为磋商性、谈判性文件。

（二）最高人民法院认定投资意向书构成预约合同的案例

北京万方源房地产开发有限公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处债权置换股份协议纠纷一案【案号为（2015）民二终字第366号】，最高人民法院经审理后认为：“首先，《意向协议》属于预约合同的范畴。所谓预约合同是指约定将来订立一定合同的合同。预约合同本身也是一种合同，其成立、生效、履行、违约责任等适用合同法的一般规定。万方源公司与长城资产沈阳办事处签订的《意向协议》已经双方签字盖章生效，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定为合法、有效。但《意向协议》仅具有预约合同的性质。因为：第一，《意向协议》并没有明确约定股权折现的具体时间、价格和支付方式，双方还需要通过签订和履行《股权折现协议》，来实现《意向协议》中约定的股权折现的目的；第二，根据《意向协议》，并不能直接发生支付折现款的法律后果，对于已质押股份的折现，亦需要得到合同双方的再行确认；第三，《意向协议》约定了签订《股权折现协议》的两个履行条件，即由万方源公司向长城资产沈阳办事处支付签约保证金，股权折现方案还需要通过长城资产沈阳办事处的上级机关中国长城资产管理公司的审核批准，而全部履行上述两项义务，才能使签订本约合同即《股权折现协议》成为可能”。

根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第二条的规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。如果预约合同不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则其应当有效。本案中，万方源公司与长城资产沈阳办事处签订的《意向协议》已经双方签字盖章生效，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定为合法、有效。万方源公司和长城资产沈阳办事处签订的《意向协议》明确约定了万方源公司支付保证金和长城资产沈阳办事处获取内部批准后，双方必须签署《股权折现协议》；但《意向协议》没有明确约定股权折现的具体时间、价格和支付方式，需要通过签订和履行《股权折现协议》来实现股权折现的目的，这些内容都符合预约合同的特点。

（三）最高人民法院认定投资意向书构成本约合同的案例

新疆铭康冷链集团有限公司与新疆生产建设兵团第八师一二一团及一审第三人石河子市天宇建筑安装工程有限公司、新疆西部绿珠果蔬有限公司合同纠纷一案【案号为（2017）最高法民终420号】，最高人民法院经审理后认为：“关于《协定书》是否成立的问题。一二一团上诉称，《协定书》系合作意向书，不是正式成立的合同，对其不具有约束力。本院认为，《协定书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。《协定书》具有前述司法解释规定的合同主要内容，应当认定该协议书具有合同效力。故一二一团该项上诉理由不成立，《协定书》依法成立，对双方当事人均具有约束力”。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定，能够确定并购重组交易方名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定投资意向书作为本约合同成立。本案中，《协定书》依法成立，对各方具有法律约束力，各方应根据《协定书》的规定行使权利和履行义务。

二、违反投资意向书的法律责任承担问题

（一）投资意向书构成磋商性文件的法律责任承担

根据《合同法》第四十二条的规定，如果并购重组交易方存在恶意磋商、故意隐瞒与订立合同相关的重要事实或提供虚假情况或者其他违背诚实信用原则的情形，给并购重组其他交易方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即承担缔约过失责任。如果投资意向书只是磋商性文件，一般没有违反实体性条款的基础，并购重组交易方不具有订立本约合同或承担合同责任的请求权，只有继续磋商的请求权。

（二）投资意向书构成预约合同的法律责任承担

根据《买卖合同司法解释》）第二条的规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。另外，根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。司法实践中，守约方要求违约方承担责任的方式主要包括继续履行、适用定金罚则、支付违约金和承担赔偿责任。

1. 继续履行责任

海南嘉博投资开发有限公司与张小侠、海口南川实业有限公司、海南南国置业有限公司股权转让合同纠纷一案【案号为(2011)民二终字第10号】，海南嘉博投资开发有限公司请求继续履行《股权转让意向书》，最高人民法院经审理后认为，“嘉博公司与张小侠、南川公司签订的《股权转让意向书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。《股权转让意向书》就订立《股权转让协议》的时间、步骤及违反意向书的违约责任等均作出了明确约定，应当认定为三方当事人为订立《股权转让协议》而签订的预约合同。该意向书亦就股权转让标的、价款及价款支付方式等股权转让协议的条款作了约定，但由于该意向书第三条第4款明确约定若张小侠与南川公司在嘉博公司尽职调查结束后不愿意签订《股权转让协议》，张小侠与南川公司将双倍返还定金，亦即赋予了张小侠与南川公司以双倍返还定金为代价不签订《股权转让协议》的合同权利，且第四条还就三方当事人不能签订正式《股权转让协议》情况下公证提存款的处理作出了约定，因此应当认定该意向书关于股权转让协议条款的约定仅为意向性安排，在未签订正式《股权转让协议》的情况下，三方当事人均可以放弃股权转让交易，不能据此认定该意向书性质为股权转让协议。对嘉博公司关于该意向书已经完全具备了股权转让协议的要素，应为具有合法效力的股权转让协议本约的主张，本院不予支持”。

继续履行虽然具有强制性，但实践中并不多见。作为预约合同的投资意向书能否继续履行，取决于并购重组交易各方的意愿，也受到是否能实际履行等因素的影响。

2. 定金责任和违约金责任

《合同法》第一百一十四条约定了违约金责任：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。《合同法》第一百一十五条规定了定金责任：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《合同法》第一百一十六条规定了违约金和定金竞合时，守约方有权选择违约金条款或定金条款。

光明房地产集团股份有限公司与上海久平投资有限公司等股权转让纠纷一案【案号为（2018）沪0120民初23199号】，针对违约金是否过高的问题，法院认为：“原告所主张的上述可期待利益在性质上属于履行利益(暂不论该履行利益是否属实)，即股权转让协议正常履行后可能获得的利益。但由于框架协议书并非股权转让协议本身，仅是原告与被告久平公司、恒疆公司将来签署股权转让协议的预约合同，也即，被告久平公司、恒疆公司违反框架协议的约定仅导致原告丧失缔约的机会，该缔约机会的丧失仅是一种机会成本或者信赖成本的损失，而非履行利益的损失，故本院对原告该项观点不予采信”。针对违约金如何调整的问题，法院认为：“违约金的调整应当依据公平和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的实际损失为基础，综合考虑合同履行程度、违约方的过错等因素”。

光明房地产集团股份有限公司不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初23199号民事判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉【案号为（2019）沪01民终7411号】。法院经审理后认为：“光明房地产集团是以系争框架协议约定的转让总对价的10%主张违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾、综合各种因素予以平衡并作出裁决。一审法院综合考虑到系争框架协议的履行、违约方的过错及违约程度等情，酌定由久平公司、恒疆公司向光明房地产集团偿付40万元违约金并无不当，本院不再进行调整，予以维持”。

定金罚则的相关适用可参照(2011)民二终字第10号判决。违约金是指根据当事人约定或法律规定，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的对价。投资意向书构成预约合同的情况下，违约金金额基于信赖利益的基础进行计算，以弥补守约方的合理实际损失。需要注意的是，在投资意向书构成预约合同的情况下，即使投资意向书确定了违约金的金额，法院也会根据因信赖利益产生的实际损失调整违约金金额。

3. 损害赔偿责任

深圳市云高信息技术股份有限公司与广州泛达优扬高尔夫管理顾问有限公司缔约过失责任纠纷一案【案号为（2018）粤民再7号】，广东省高级人民法院经审理认为：“《合并框架协议》并非最终的购买资产协议，性质上属于预约合同，虽然《合并框架协议》并非最终的并购协议，但是该框架协议为各方当事人的真实意思表示，同样具有法律拘束力，各方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的权利义务，积极促进交易的顺利进行；泛达公司主张其为涉案合并事宜产生损失350.71万元，其中包括：1.工商和股权变更费用97,100元；2.聘用法律和财务顾问费用120万元；3.直接的人力差旅费、招待费等费用17万元；4.IDG系公司费用4万元；5.球场数据损失100万元；6.投资协议毁约赔偿50万元；7.其他损失50万元，二审判决对各项费用未根据泛达公司提供的证据逐一查明，径行酌定云高公司赔偿泛达公司损失150万元，缺乏证据支持，适用自由裁量权不当，本院予以纠正；……，上述经确认的损失合计为566,187.99元，本院依法予以支持，泛达公司主张的IDG系公司费用、球场数据损失、投资协议毁约赔偿及其他损失缺乏证据支持，依法不予支持”。

本案中，由于云高公司没有履行预约合同项下的义务而需要向泛达公司承担赔偿责任，赔偿范围主要是泛达公司为签署本约合同而产生的直接损失，包括工商和股权变更费用、聘用法律和财务顾问费用、差旅费和招待费等费用。赔偿范围基于信赖利益的基础进行计算，以弥补泛达公司的合理实际损失。

（三）投资意向书构成本约合同的法律责任承担

根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。投资意向书构成本约合同并具有法律约束力，守约方有权要求违约方承担承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。赔偿损失的范围包括可得利益和预期利益，但应当注意的是，主张可得利益和预期利益的损失应具有确定性和可预见性。

三、如何签署投资意向书的相关建议

1. 对于有意愿实施并购重组并希望进一步与交易对方协商的并购重组交易方，从降低法律风险的角度出发，如果确需在投资意向书中明确表达未来将签署正式投资协议的意思表示，建议应当明确约定签署条件，将投资意向书的法律性质确定为磋商性文件。

2. 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定，标的、数量的确定性是确定投资意向书性质的关键。实务中，部分投资意向书约定了明确的投资标的、金额和股权比例等，存在被认定为本约合同的风险。对于想确定并购重组交易各方已确定的投资标的、金额和股权比例等交易条件，但对某些重要合同条款暂时不能确定的交易方，应在投资意向书里明确在将来某一确定日期在已确定的交易条件基础上签署本约合同，同时约定交易各方的权利义务以正式签署的本约合同为准，将投资意向书的法律性质确定为预约合同。

根据《合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据《合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。即使投资意向书明确约定将来某一确定日期签署本约合同，但一方已提前实际履行，另一方接受的，即使没有签署本约合同，也视为本约合同已成立。因此，建议除程序性条款及明确约定具有法律约束力的条款外，并购重组交易方不应提前履行投资意向书条款，且应当明确拒绝其他交易方的提前实际履行行为。

3. 在并购重组交易主要条款均已协商确定的情况下，交易各方不应再以“投资意向书”、“投资条款清单”、“投资框架协议”或“备忘录”等作为合同名称，可以直接确定为“投资协议”、“股权转让协议”或“增资协议”之类的名称，避免歧义，将合同的法律性质确定为本约合同。

4. 无论投资意向书被认定为本约合同、预约合同或者仅为磋商性文件，投资意向书的法律性质均不影响程序性条款的法律效力。程序性条款主要指缔约过程中涉及的缔约步骤等事项的条款，如排他条款、保密条款、尽职调查安排、缔约时间安排和争议解决条款等。因此，并购重组交易方要根据并购重组的阶段合理安排程序性条款及条款具体内容。

结语

并购重组交易实务中，签署投资意向书是并购重组交易中一个非常重要的环节。并购重组交易各方应根据并购重组的阶段以及交易需要，合理设计并安排投资意向书的内容，使投资意向书符合磋商性文件、预约合同或本约合同的相应要求，满足交易各方的实际利益需求。