谈当前私募基金崩盘案刑事处置程序中的问题及建议
私募基金崩盘，已是家喻户晓的事件，因为它像P2P一样，让无数普通民众的理财梦化为泡影。
私募基金，是新兴金融的代表，是给中小企业、创业者融资的新渠道、新希望。然而，自2018年下半年以来，几十亿、数百亿规模的私募基金崩盘案件陆续发生，警醒了民众、管理者和司法机关。据业内人士估计，2020年开始进入私募基金的风险集中爆发期，正常的逾期兑付和恶意的欺诈跑路等事件会显著增加。
据多位业内人士介绍，当前我国私募基金的资金规模总量约7-8万亿，是此前P2P资金量的3倍。因此，私募基金的稳定、有效、持续运行与否，势必对我国的经济活动、金融市场和普通民众的资金安全带来重大且直接的影响。
根据对当前已经进入刑事处置程序的私募基金崩盘案的梳理，结合现行有效的法律法规、司法解释和相关政策，从公司法、金融法、证券法等实体法和民商事诉讼、刑事诉讼等程序法的理论角度，对当前私募基金崩盘案件刑事处置程序的实践情况予以归纳和分析，梳理出如下几个问题，笔者结合自身经验提出建议，以供各方商榷。
第一，投资人的合法地位，不应当因不法行为人的涉嫌犯罪行为而改变。
法秩序相统一原则，是整个法律体系应当遵守的基石。在民事法上合法的行为，不应当也不可能在刑事法上评价为非法，这将破坏法律秩序的稳定性、体系性、可期待性。
在惩处非法集资类案件中，两高一部在2010年、2014年、2019年等多个非法集资案件的司法解释中，将非法集资刑事案件中的投资人定义为“集资参与人”，而非被害人。而所谓“集资参与人”，其存在的前提是涉案行为的“非法性”，但在私募基金崩盘案件中，投资人的先前投资行为是完全合法的，不能因为司法机关罪名的选择不同就改变了投资人先前行为的合法性。这种不同部门法对同一行为的合法性的不同评价，将导致法律适用的混乱，肯定是错误的，亟待改正。
在私募基金案件中，投资人购买的是经过国家有关部门备案通过的合法产品，是合格投资人。而一旦私募基金崩盘，就全盘否定其合法性，基金投资人突然变成了一定程度上有违法行为属性的“集资参与人”，这在法律逻辑上是不通的，也不符合法不溯及既往、法秩序相统一的基本原则。而且，私募基金投资人在资产被诈骗损害的情形下，又被戴上“集资参与人”的称谓，必然产生二次怨气，增加了引发群体性矛盾的可能性。
笔者建议，在当前最高法院关于非法集资的司法解释和2008年国务院非法集资处置联席会议制度等规定的框架下，给予私募基金投资人涉案财产追缴和处置进展的充分知情权、涉案资产项目资料和资金流水的阅卷权、诉讼参与人代理律师的出庭权等与保护投资人资金安全有关的权利，以满足投资人对于自身权益维权的迫切需求，缓释投资人对私募基金制度不完善的怨气，防止群体性矛盾的发生。
第二，坚持罪刑法定，单纯的私募基金崩盘案件不应当定性为非法吸收公众存款罪，要么定集资诈骗，要么就是无罪。
实务中，崩盘私募基金平台的不法行为中多有夹杂着私募基金和P2P，甚至还有信托、融资租赁、小额贷款等，本文仅讨论单纯的私募基金崩盘案件。杂糅的混合不法行为，笔者后续继续关注。
在单纯的私募基金崩盘案中，也存在着各种复杂的刑民交叉情形，需要谨慎厘清。但即使存在以合法形式掩盖非法目的的情形，也不改变私募基金管理人在资金募集时投资人所接触到的募资行为在外在形式上的合法性，即管理人的在备案下的产品发行行为和投资人的购买基金产品的行为均是合法的，即吸收资金行为是合法的，不具有非法性，那么对相关责任主体就不应当定性为非法吸收公众存款罪。
根据梳理，私募基金的崩盘，多是因为管理人存在虚构投资标的、二次甚至多次使用同一底层资产发行产品超募资金、挪用募集资金、管理层挥霍项目公司资金、不良项目肆意投资、向海外转移资金等一个或者多个不法行为，其经营方式自始或者在某个时间节点之后不具有可持续性，只能将后续募集的资金通过各种合伙企业等壳公司设置的资金池进行资金属性的转化，用于支付前期到期产品的兑付和维持公司的继续虚假运营，逐步透露出“庞氏骗局”的本质。在此情形下，管理人的行为存在非法、欺诈、利诱、非法占有目的等违法属性，当然构成集资诈骗。
但是，如果私募基金管理人是严格按照合同约定的投资范围、投资方式，并经过合理的投资决策后开展的真实的投资行为，即使最终因为投资标的的经营失败或者融资人的诈骗行为造成了基金财产的损失，无法使基金投资人获得本金和收益，则属于正常的投资风险范畴，基金管理人在主观上没有任何的犯意，其是无罪的，不应当承担刑事责任。至于管理人是否需要承担民事赔偿责任，则与其民事法律范畴内的基金管理行为是否存在明显过错以及过错程度高低有关。
第三，同等对待所有交易主体，不能只是普通民众投资人一方承受损失。
在私募基金崩盘的非法集资案件中，出资方除了普通民众投资人之外，还会存在所谓的基金优先级投资人，这类优先级投资人多数是资产管理公司、信托机构等；此外，还会有以私募基金底层资产作为抵押质押物进行融资的证券公司、银行等金融机构。在基金崩盘之前，这些金融交易行为与私募基金发行产品募集资金的行为是一样性质的，都是管理人进行融资的方式之一，即使存在些许行业监管的违规，但主要行为是合法的，或者说在民事法律上是有效的行为。
现在进入了刑事处置程序的基金崩盘案中，我们发现，貌似只有私募基金普通民众投资人一方成为了遭受损失的一方，还成为了所谓的非法集资的“集资参与人”，其他的机构投资人却仍然在纷纷向司法机关主张其与管理人交易的合法性，继续要求各种优先权、抵押质押权，要求先行兑付等等。
我们认为，这是不合理的，应当同等对待所有交易主体，不能只是投资人一方承受损失。既然基金管理人是非法集资，其所有的对外集资行为都应当是非法的，包括普通的基金产品购买人，也包括各种融资交易的机构投资者。而且，如果从主体资格和专业能力的角度来说，普通的基金产品购买人，多数是普通民众，虽然其是所谓的合格投资人，应当对自主自愿的投资行为承担风险，但其在金融交易的专业能力方面，显然是无法与机构投资者相提并论，从这个角度来说，机构投资者更应该对交易的风险承担责任，至少应当比普通民众的责任更多。所以，无论如何，在私募基金崩盘之后，机构投资者是没有合理依据先于普通民众投资人得到受偿。
第四，落实基金托管人在管理人失灵状态下的法律职责。
关于私募基金托管人的责任，我们在此前已有文章专门讨论过。本次再次提出，系因近来在很多场合听到托管人的职责应当与其托管费多少相对等，内在意思就是托管人只收了几十万的费用，无法承担召集投资人大会、更换管理人等复杂的工作。
基于此，我们认为，该说法是片面的，难以成立。本文我们姑且不讨论法律规定托管人的职责是什么、有多少，仅从客观的基金运营实践情况来看，托管人也应当承担相应的职责。理由是：其一，该几十万的费用可能只是一个产品的托管费，而每个崩盘的私募基金公司其发行的产品少则几十只，多则数百只，累积起来的金额还是很巨大的；其二，如果托管人仅仅只是按照基金合同的约定，把募集资金划转到指定账户，仅此一个行为就收取几十万的费用，貌似也是不合理的，远超一般劳动力的市场价值。
据此，我们认为，在私募基金崩盘之前的资金监管、基金报告的真实性审核、信息披露，和崩盘之后的召集投资人大会、主导更换管理人等工作，理当是托管人的职责范围，应当得到落实。特别是在基金崩盘之后，基金项目对外享有众多债权或者项目需要继续运转时，离不开基金管理人这一法律主体的存在，不可能让所有投资人一一自行处置，故托管人在管理人失灵状态下的法律职责应当予以落实，这有利于基金资产的优化处置，也是与其前期托管费相匹配的应有义务。
当下，新冠疫情的肆虐让在中美贸易纠纷下已经负重前行的我国实体经济雪上加霜，而金融秩序的稳定运行对实体经济不可或缺，从P2P到私募基金，这几年的金融崩盘事件应当引起我们对金融治理措施是否得当的警觉，否则接下来是否会传导至信托、证券、银行等主体金融机构可能难以说清，但至少我们需要关注并尽可能地采取积极的治理措施，来剔除金融市场中的不良因素，让金融能够有效地服务市场、服务社会、服务民众。
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