汉盛法评|《上海市人口与计划生育条例》关于生育假、育儿假修订内容常见问答与解读
2021年5月31日，中央政治局召开会议，审议通过《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》。6月26日，中共中央、国务院正式印发《决定》，明确实施一对夫妻可以生育三个子女政策，取消社会抚养费等制约措施，清理和废止相关处罚规定，配套实施积极生育支持措施。8月20日，全国人大常委会表决通过关于修改《中华人民共和国人口与计划生育法》的决定。
2021年11月25日，上海市修订了《上海市人口与计划生育条例》（“《条例》”）并于当日生效实施。《条例》在落实三孩政策的同时，配套鼓励生育支持措施，将生育假从30天调整至60天，并增设了每周年5天育儿假，鼓励用人单位采取有利于照顾婴幼儿的灵活休假和弹性工作措施。《条例》出台后，关于生育假和育儿假怎么休一事，许多用人单位向我们提出了诸多实操问题。我们团队在此汇总相关问题和我们的解答意见供读者参考。
因《条例》尚未出台实施细则，部分回答和建议是我们截至本文发布之日基于目前《条例》文本、“上海发布”的解读及立法精神提出。如《条例》就相关问题出台实施细则、操作指引，请以官方文件为准。
1、《条例》的生效日期？
答：《条例》于2021年11月25日生效。三孩政策于2021年5月31日起实施。
2、生育假和育儿假的天数？如何享受？
答：《条例》规定，符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假六十天；在其子女年满三周岁之前，夫妻双方每周年可以享受育儿假各五天。
生育假享受产假同等待遇。生育假一般应当与产假合并连续使用，遇法定节假日顺延。育儿假原则上应在当年使用，可以连续使用，也可以分散使用。
3、在2021年5月31日（包括5月31日）之后至新修订《条例》出台实施（2021年11月25日）前这段时间已经生育子女的夫妻，如何享受生育假？
答：在这段时间内符合法律法规规定已经生育子女的夫妻，如果女方已经按照原《条例》享受完毕三十天生育假的，可以再补享受生育假三十天；如果女方已经领取了原三十天生育假期间的生育保险待遇，可以再补领取三十天生育假期间的生育保险待遇。医保部门会自动按原申领银行账户予以补发，无需个人重复申请。
4、育儿假的具体实施日期？休假待遇？是否发放奖金？
答：育儿假自2021年11月25日起可以休。育儿假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。即与出勤有关的奖金、津贴等正常发放；与工作业绩指标有关的奖金，以考核周期内实际考核情况为准。
5、育儿假按周年计算还是自然年计算？是否可以灵活调整为按自然年计算，方便与每个年度的公休一起统计？
答：《条例》规定育儿假按周年计算。例如员工在2021年2月7日生育，则在2021年2月7日至2022年2月6日期间，可享受五天育儿假。
虽然《条例》并未禁止企业灵活调整为按自然年计算。但如按自然年计算，势必涉及到首年度子女出生之日——自然年结束之日期间生育假天数的折算问题。因每名员工生育时间不一致，如何折算比较繁琐，容易导致不公平现象。我们建议企业按周年计算，对每名员工个人来说是十分清晰的。
6、《条例》实施之日（2021年11月25日），子女年龄不满三周岁的，其父母是否也可以享受育儿假各五天？
答：可以享受育儿假，以孩子的实际年龄来计算。举例来说：如果孩子的实际年龄已经满1周岁、未满2周岁的，则其父母双方还可以享受2个周年期间的育儿假各5天。以此类推。
7、有一些极端情况，比如，子女出生于2018年11月27日，《条例》实施之日（2021年11月25日），该子女年龄不满三周岁，但是2021年11月26日就满三周岁，夫妻双方是否仍可以休育儿假五天，还是只能休25、26日两天？
答：该极端情况确实存在，如子女出生年月为2018年至2020年期间每年的11月26日至11月29日，因育儿假实施之日至该子女满周岁之日不足5天，导致夫妻双方虽然有权休五天育儿假，但即使员工在《条例》实施之日立即休假，也无法在子女满周岁前休满五天。
因“上海发布”公众号提出“育儿假原则上应在当年使用”，在此情况下，员工能否将未休完的育儿假延续至下一年度使用，相关部门暂无定论，有待官方口径的明确，现有两种观点：
（1）育儿假是为了方便夫妻双方在子女满三周岁之前照顾子女，每周岁均享有5天假期。既然子女满周岁，上一周年的育儿假自然不再享受。
（2）该情况发生是因为政策出台时间与现实情况发生冲突所导致，而非因员工主观原因无法休满假期。因此，在《条例》鼓励企业允许员工灵活工作、休假的大原则下，虽“育儿假原则上应在当年使用”，但有原则也有例外，支持企业同意延续至下一年度使用。
我们认为，出台育儿假的立法目的是为配合国家三孩政策，支持鼓励生育，完善保障措施。在此之前若公司需落实育儿假的，我们建议以有利于员工的原则，给予员工5天育儿假，允许继续使用。
8、非因上述政策原因导致的特殊情况，如果在正常实施过程中，员工在当周年未休满五天育儿假，是否能延续到下一年度休？
答：我们认为在正常情况下，原则上不允许延续至下一年度休。当然，如公司出于员工福利考虑允许延续甚至延长，法律不做禁止。
9、如员工在其子女三周岁前离职的，当周年员工未休的育儿假天数，公司是否需要折薪，还是视为作废？
答：关于这个问题，目前也还没有官方口径。我们倾向于认为：若员工离职前申请育儿假但因公司原因无法安排的，则需要进行折薪补偿；若员工在离职前当周年不主动申请的，则离职后过期作废。
人口问题自古以来是国家重大战略问题，希望有关部门尽快出台实施细则，以便企业可以按照操作指引落实国家配套政策！
注：本文仅供学术交流使用，不作为汉盛律师事务所针对某具体问题出具的法律意见或者建议。具体问题如有需要，请联系汉盛律师。
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