近年来，金融界爆雷现象屡见不鲜，有关投资者的诉讼纠纷也呈爆炸式增长，各地法院对于金融消费者权益纠纷的判决也是大相径庭。为了统一各地法院裁判思路，规范法官自由裁量权，最高院于2019年11月8日，发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法「2019」254号）（以下简称《九民纪要》）正式稿，其中第五章专章对金融消费者权益保护纠纷案件的审理进行了说明与规定，明确了因金融服务引起的纠纷之法律适用、责任主体确定、举证责任分配、告知说明义务的衡量标准等方面的内容。纪要认为：法院在审理卖方机构与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖方尽责、买者自负”的原则，这一原则实质是提升了对金融消费者等特殊群体的倾斜保护。那么九民纪要的出台，对于维权的私募基金的投资人来说，又有哪些好消息呢？

一、九民纪要中“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”章节是否适用于私募基金？

《九民纪要》第72条适当性义务的规定中，高风险等级金融产品中未明确包括私募基金或私募投资基金，那么，“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”章节的内容是否适用于私募基金领域呢？首先，前述高风险等级金融产品均系《资管新规》所规范的资产管理产品，而《资管新规》规定，在私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定时，私募投资基金同样适用《资管新规》；其次，《资管新规》明确规定公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级，上述高风险等级金融产品中的“杠杆基金份额”，应特指分级私募基金产品份额；最后，在证监会发布的《证券期货投资者适当性管理办法》以及中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》等规定中，均明确私募机构在基金募集、销售过程中，亦应当履行“适当性义务”。因此，《会议纪要》有关“适当性义务”的内容，适用于分级私募基金产品，应参照适用。

二、私募基金适当性管理义务

1、适当性义务的法律适用规则

《九民纪要》第73条：在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

《九民纪要》明确规定法院可以参照适用与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的部门规章、规范性文件，解决了实务中的法律适用问题，强化了对金融消费者的权益保护。私募基金相关的部门规章如：《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》《私募投资基金募集行为管理办法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《证券期货投资者适当性管理办法》对卖方机构需要履行的适当性义务的要求更加细化，更加严格，可见《九民纪要》的出台进一步倾斜保护金融消费者权益。

2、适当性义务的内容

根据《私募机构适当性管理指引》，私募基金适当性义务是指私募机构在销售基金产品或者服务的过程中，根据投资者的风险承受能力销售不同风险等级的基金产品或者服务，把合适的基金产品或者服务卖给合适的投资者，其主要核心原则是“卖者尽责，买者自负”。结合《九民纪要》对适当性义务的解释，在私募基金语境下的适当性义务主要包括如下几个维度： 

（1）投资者认定及分类（了解客户）

投资者分类管理及风险认知、风险偏好、风险承受能力测试

（2）产品风险等级划分（了解产品）

产品风险等级设置及风险评价

（3）适当性匹配（适当推介、风险揭示）

在“了解客户”和“了解产品”的基础上，根据客户与产品各自不同的特点，提出适当性匹配意见，即将合适的基金产品推介给合适的投资者；同时，在推介过程中向投资者披露基金信息和风险揭示（告知说明义务）

结合适当性义务的内容来看卖方机构违反适当性义务的常见形式有以下几类：

（1）未对金融消费者提供的各类信息履行基本审核义务

（2）未能按照主客观结合的标准实质履行说明告知义务

（3）对金融产品的内部风险评级制度缺乏客观性和准确性

（4）代销机构指定的风险评级标准低于发行方的风险评级标准

（5）缺乏系统、完备的内部风控制度或在风控方面出现重大过错

（6）产品风险与投资人风险承受不匹配，未对产品类型或交易结构存在特别安排，或存在特别机制或重大风险的金融产品进行披露并解释

（7）主动推介可能会导致卖方机构承担更高的风险提示及披露义务

（8）未建立适当性义务履行证据的留存体系，导致关键证据未能留痕

参考案例：（2019）浙0784民初2946号，在胡胜利与中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司财产损害赔偿纠纷一案中，代销机构未对案涉基金对应的公司涉及重大诉讼进行调查核实，未审慎评估案涉基金的风险等级，未将上述信息披露告知投资者。违反适当性管理义务。

3、履行适当性义务的衡量标准

对于卖方机构在推介和销售基金产品的过程中是否尽到了适当性义务的衡量标准，《九民纪要》规定了“一般理性人的客观标准”+“消费者的主观标准”结合的判断标准。

在司法实践中，何谓“一般理性人的客观标准”以及“金融消费者主观标准”实际是比较难把握的，司法机关对此拥有相对大的自由裁量权。尤其是“一般理性人的客观标准”，很可能异化为主审法官的个人主观标准。更重要的是，金融消费者是非自然人的情况下，其主观标准如何认定是一个更难把握的问题。

另外，《九民纪要》第76条非常明确的规定：“卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如’本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。”纪要并非否定实践中这种管理人几乎一致采用的规避风险的手段，只是其不能单独起到就此认定卖方机构已经尽到适当性义务的作用，需要其他证明材料辅助证明卖方机构不仅要尽到形式上的注意义务，还通过相关程序上在实质履行保护消费者知情权和自主决策的权利。

三、违反适当性义务的责任承担

1、适当性义务的责任主体

2、适当性义务的举证责任分配

（1）基金投资者的举证责任

根据《九民纪要》第75条，基金的投资者应当对购买产品以所遭受的损失等事实承担举证责任。相对来说投资者比较容易搜集证据。

（2）基金管理人/代销机构的举证责任

《九民纪要》第75条规定对金融产品的发行者和销售者在过错认定方面，适用举证责任倒置原则。卖方机构应当承担证明其充分履行了投资者适当性义务不存在过错，投资者是充分了解高风险金融产品信息的基础上独立自主的作出投资决策。如果无法充分证明则卖方机构要要承担相应的赔偿责任。

3、违反适当性义务的损失赔偿金额认定

《九民纪要》第七十九条规定,未尽适当性义务导致金融消费者损失的, 应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额,上述规定看似未提要“全赔”, 但实际上却否定了此前案例中之所以可以部分赔偿的最主要依据的“因果关系抗辩”。

 纵观过往案例，法院通常会认为虽然投资者遭受了损失（通常为本金），但这部分损失并非全部由于销售机构/管理人违反销售适用性所导致的，还有一部分是因为投资者自己未尽到注意义务所导致的, 因此该等损失需要在销售机构/管理人和投资者之间进行分配,，也就是所谓的“因果关系抗辩”。但是在《九民纪要》第七十九条已经将“未尽适当性义务所导致的损失”明确为“金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额”（实际上就是投资者的全部损失）的情况下， 销售机构/管理人就已经丧失了针对投资者实际遭受的损失提出“因果关系抗辩”的基础。因此, 如果严格适用《九民纪要》第七十九条的规定, 实际上就是将全部的损失归因于“未尽适当性义务”，而销售机构/管理人也会因此就全部损失承担全部的赔偿责任。

4、金融机构的免责事由

五、相关案例探讨

大致案情：2018年10月,湘财证券向龚文斌推介云南信托成立的云涌11号集合资金信托计划，原告认购了200万元“云涌11号”信托产品。该信托为固定收益类信托，受托人为云南信托；信托期限为12个月，自信托计划成立之日起计算；受托人（云南信托）通过购买广东中诚实业控股有限公司（以下简称广东中诚）持有的苏宁易购集团股份有限公司苏宁采购中心作为付款方的标的债权，由苏宁采购中心在约定期限内付款或回购标的债权，实现信托利益；信托计划的推介机构为湘财证券；信托合同中约定委托人的信托收益为年化8%。签订信托合同后,龚文斌向在湘财证券开设的证券资金账户内支付了认购资金200万元，湘财证券将上述认购资金划转给了云南信托。2019年7月，根据证券市场公开信息，广东中诚的实际控制人罗静因涉嫌诈骗犯罪被上海杨浦警方刑事拘留，此后多家媒体报道揭露云南信托“云涌”系列信托产品的底层资产涉嫌虚构，苏宁易购集团股份有限公司亦公开对外否认其与广东中诚存在真实交易及债权债务关系。

争议焦点：代销机构是否违反了适当性义务？原告的损失是否发生？

法院认为：1、代销机构履行了相关的形式审查义务，证券公司不承担担保责任。因此代销机构履行了适当性义务，在代销过程中不存在过错。2、截至本案开庭时，案涉底层资产即广东中诚对苏宁易购中心享有的债权是否确属虚构尚处于刑事侦查认定过程中。虽然涉案信托产品在审理过程中到期，但因龚文斌未解除信托合同，该合同现处于顺延履行期间，龚文斌的权益仍可以通过由广东中诚按照《应收账款债权转让及回购合同》约定回购标的债权，或云南信托向底层资产债务人、回购义务人及回购义务保证人主张权利等方式实现。因此，基于龚文斌的信托利益能否实现尚处于不确定的状态，其主张的损害后果并非必然发生等原因，龚文斌主张湘财证券构成侵权缺乏事实和法律依据，对其要求湘财证券承担赔偿信托本金200万元及相应收益的诉求，本院不予支持。

2、（2019）浙0702民初4240号，朱美群与中大期货有限公司金华营业部财产损害赔偿纠纷一案

大致案情：2017年8月，在两被告促销下，原告与宇艾公司、中信建投证券股份有限公司三方签订《宇艾供应链二十三期专项私募基金合同》，约定上海宇艾股权投资基金有限公司（以下简称宇艾公司）为基金管理人/私募基金管理人。中信建投证券股份有限公司为基金托管人/外包服务机构。两被告为宇艾公司的代理销售机构。原告为基金投资者/基金份额持有人。中能源电力燃料有限公司（以下简称中能源公司）为电子商业承兑汇票出票人。同月18日，原告通过中国农业银行金华三江支行汇入400万元转入基金托管人中信建投证券基金外包募集专户宇艾供应链二十三期的银行账户。产品期限届满后，原告仅于2017年11月23日、2018年4月12日、2018年5月16日收到宇艾供应链二十三期基金分红合计人民币240080.34元。后原告未收到投资款及收益。

争议焦点：代销机构是否违反了适当性义务？本案中基金管理人与涉案底层资产签订的《兑付计划书》是否影响原告维权？

法院认为：1、两被告未对出票人中能源公司涉及标的金额19.56亿元的重大未决诉讼进行调查核实，属两被告未尽到调查核实义务，未履行诚实信用、谨慎谨勉的义务，使原告不知情的情况下决择买该产品。两被告员工陈静伪造原告收入证明，明知原告拼凑资金购买私募基金产品仍向其销售。两被告应将合适的产品销售给合适的投资者。就本案，原告收入、投资拼凑款来源，均存在不合适投资主体，应负有未适当推介义务。同时，两被告的重大过错与原告损失的因果关系及金额；在投资性金融产品中，不同于一般民商事行为的买者自负、风险自担原则。因适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。故不论基金产品内容为保底或不保底、原告承诺对自己不利条款、两被告免责条款，只要两被告未履行适当性义务，原告均有权向两被告追回全部投资款400万元的权利。2、《兑付计划书》系宇艾公司、被告与中能源公司签订的，内容主要是中能源公司分期归还被告包括涉案投资款的约定，不能对抗本案。故对两被告认为原告的损失因未向中能源公司追偿而无法确定，不能向两被告诉请的理由，不予支持。

九民纪要出台后，对于金融消费者权益纠纷案件的核心原则即是“卖者尽责，买者自负”，这一原则的确立是倾向保护投资者的，在本案例中可看出，在卖方机构未履行适当性义务情况下（投资者不存在过错）的损失认定已转变为全部投资款项，卖方机构的因果关系抗辩已成为过去式。