近年来，随着刑法对洗钱罪上游犯罪范围的扩张以及反洗钱行政监管力度的加大，洗钱罪的司法使用率得到大幅提升。《刑法修正案十一》（2021 年 3 月 1 日起生效）进一步对洗钱罪做出重大修订，如删除“明知”、“协助”等构成要件用语，将“自洗钱”纳入刑法规制范围；再如取消罚金比例限制等，彰显国家不断加大对洗钱违法犯罪行为打击力度的宏观刑事政策导向。
相应，洗钱罪司法适用问题也日益引起重视，新旧争议也不小，不少问题更是值得进一步研究。本文结合新近司法实践典型案例中所呈现的若干裁判规则来展开简要评述。
裁判规则一：上游犯罪查证属实，尚未依法裁判，或者依法不追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定和起诉。
来源：陈某枝洗钱案（最高检、央行联合发布惩治洗钱犯罪典型案例之三）案情简介：2018 年年中，陈某波将非法集资款中的 300 万元转账至陈某枝个人银行账户。2018 年 8 月，为转移财产，掩饰、隐瞒犯罪所得，陈某枝、陈某波二人离婚。2018 年 10 月底至 11 月底，陈某枝明知陈某波因涉嫌集资诈骗罪被公安机关调查、立案侦查并逃往境外，仍将上述 300 万元转至陈某波个人银行账户，供陈某波在境外使用。评述：依最高院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009 年）第四条规定，洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影洗钱犯罪审判。实践中，因犯罪嫌疑人逃匿、不具备刑事责任能力，或案情复杂等，上游犯罪的审理或处理未必和洗钱罪同步。洗钱罪虽作为下游犯罪行为，但系独立罪名，上游犯罪的相关事实已经查证清楚的，可先行追究相关人员洗钱犯罪刑事责任，有利于打击洗钱犯罪和追缴账款，以及刑事没收制度的衔接适用。需要留意的是，洗钱罪是否以上游犯罪的事实成立为前提呢？目前多数观点认为，洗钱罪针对的“上游犯罪的所得及收益”，自然以上游犯罪的事实成立为前提，若上游行为仅是一般违法行为，自行为所得及收益自然并非“犯罪所得及收益”。也有观点认为，上游行为虽未达到上游犯罪罪量要件或数额要求，但洗钱罪构成要件并未有“犯罪所得及收益”数额要求，从保护刑事司法秩序的角度不能排除上游违法所得及收益进行洗钱入罪的可能性，避免放纵犯罪行为。即使初步证据显示单个上游违法行为所得虽未达到罪量标准，但足以引起启动刑事司法程序，即使最终未被认定上游犯罪，也可认定洗钱罪（如王彦强：《论上游犯罪罪量因素对赃物犯罪成立的影响》，2017）本文看来，确实存在针对上游违法行为所得及收益多次洗钱的情形，如为多人多笔非共同故意或共谋信用卡恶意透支所得均在 1－2万元提供账户转账，总金额却超过恶意透支 5 万元入罪标准。洗钱罪具有独立法益，保护法益超出上游犯罪保护法益范围，是否以上游犯罪必须达到定罪标准（行为人具有刑事责任能力情形下）值得探讨。
裁判规则二：上游犯罪是否结束，不影响洗钱罪的构成，洗钱行为在上游犯罪实施终了前着手实施的，可以认定洗钱罪。
来源：雷某、李某洗钱案（最高检、央行联合发布惩治洗钱犯罪典型案例之二）案情简介：2017 年 2 月至 2018 年 1 月，雷某、李某除从事瑞某公司自身业务外，应朱某要求，明知腾某公司以外汇理财业务为名进行非法集资，仍向朱某提供多张本人银行卡，接收朱某实际控制的多个账户转入的非法集资款。之后，雷某、李某配合腾某公司财务人员罗某（另案处理）等人，通过银行大额取现、大额转账、同柜存取等方式将上述非法集资款转移给朱某。
裁判规则三：在上游犯罪实行过程中提供资金账户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，不能认定洗钱罪。上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，才成立洗钱罪。
来源：马某益受贿、洗钱案（检察机关惩治洗钱犯罪典型案例之四）案情简介：洗钱行为：2004 年上半年，马某益使用本人的银行账户接收马某军给予的受贿本金及收益共计 109 万元，后马某益将此款用于经营活动。2015 年 8 月，马某军收受赵某贿赂的 8 万美元现金后，马某益直接接收了马某军交予的 8 万元美元现金，后分 16 次将上述现金存入本人银行账户并用于投资理财产品。共同受贿行为：2011 年 10 月至 2012 年 5 月，马某军受贿一套房产马某军与马某益商议后，由马某益前去看房并办理相关购房手续，该房产落户在马某益名下，价值 106 万元。2012 年至 2013 年，马某军收受感谢费，马某益授意苏某使用他人身份证办银行卡，将感谢费存在卡内，后马某益收款后告知马某军，该款由马某益用于日常花销。规则二、三共同评述：表面来看，裁判规则二和裁判规则三在洗钱罪是否系在上游犯罪既遂后着手实施存在差别，而进一步分析来看，裁判规则二和裁判规则三共同点都在于上游犯罪行为人实际控制犯罪所得后认定洗钱行为着手，差异在于裁判规则二所涉案例上游犯罪为持续性、长期性的非法集资行为。而诸如组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪、非法吸收存款罪、集资诈骗罪等系持续性犯罪活动，洗钱行为往往持续、伴随在犯罪活动过程始终，若以上游犯罪既遂后方认定洗钱行为着手，则限缩了洗钱罪成立的范围，无法全面评价犯罪行为的法益侵害性质，因此规则二明确洗钱罪并不以上游犯罪既遂为前提。那么，洗钱罪是否以上游犯罪分子实际控制犯罪所得及收益后方认定着手呢？例如，受贿人要求行贿人将贿款直接汇入第三人账户或将受贿房产直接登记在第三人名下。理论和实务均存在争议：一种观点认为，上游犯罪行为和洗钱犯罪所保护的法益不同，上述情形实为一个行为同时构成两罪，可按想象竞合犯处断。（如张明楷：《自洗钱入罪后的争议问题》，2022）另一种观点认为，洗钱罪要求明知是“犯罪所得及收益”，“自洗钱入罪”仅是对上游犯罪本犯洗钱事后不可罚法理的突破，并未改变洗钱罪是上游犯罪的“事后行为”的性质；上游犯罪实施中使用他人账户接受贿款、非法集资款等属于上游犯罪的客观组成部分；我国刑事司法实践一贯将事中帮助行为界定为共同犯罪；不利于协调与刑法第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系，该罪通常认为是事后帮助行为；等等（如何荣功：《洗钱罪司法适用的观察、探讨与反思》，2023；张磊：《洗钱罪的成立应当以上游犯罪人实际控制犯罪所得为前提》，2023）司法实务中分别采取上述两种观点的做法都存在。本文看来，两种观点各有依据，区别在对于传统将洗钱犯罪作为“事后行为”的通常定位，在“自洗钱”入罪后是否有所改变，以及事中洗钱行为在法益侵犯上是否为上游犯罪行为所全部涵摄判断上存在差异；或者说是，对洗钱犯罪作为传统上游犯罪“依附性”环节的认识能否随着洗钱罪保护法益的更新和重要性提升予以改变。我国反洗钱民刑制度是不断完善的过程，伴随反洗钱规制理念、定位的更新以及国际反洗钱协作的需要，带来洗钱罪不断扩张，和传统赃物犯罪的关联关系及定位也在不断变动。因此，后续应结合近期《反洗钱法》即将修订体现的立法导向进一步判断，从洗钱法律制度完善和洗钱犯罪保护法益的深化认识上予以讨论，从而选择更为合适的立场。
裁判规则四：受贿人指使他人提供名下的银行卡账户接收贿赂款，且后续自行取现，应当认定为刑法规定的“通过转账或者其他支付结算方式转移资金的”洗钱方式，该自洗钱行为应当与受贿行为系两个不同的行为，应予数罪并罚。
来源：杨某洗钱案（北京高院发布打击治理洗钱犯罪典型案例之二）案情简介：2018 年至 2021 年期间，杨某利用其担任国家工作人员的职务便利，多次为他人谋取不正当利益，收受巨额费用。2021 年 3 月至 6 月间，杨某为掩饰、隐瞒其收受他人贿赂钱款的来源和性质，要求其开办的养发馆员工房某提供名下的工商银行卡接收钱款，后杨某通过 ATM 机取现方式支取人民币 10万元，用于个人消费。评述：本规则明确“自洗钱”入罪后，上游犯罪本犯在实施上游犯罪后又实施洗钱行为，按数罪并罚处理。“自洗钱”入罪后，上游犯罪结束后本犯又实施洗钱行为已不再作为“事后不可罚行为”对待，也不得以不具备期待可能性免责，而和上游犯罪的关联，有不同观点：一种观点认为和上游犯罪构成想象竞合犯或牵连犯；另一种观点认为应当和上游犯罪数罪并罚。事后的“自洗钱行为”具有不同于上游犯罪的法益侵害，上游犯罪行为和洗钱行为多不具备目的和手段、原因和结果的牵连关系，应当予以独立评价。本文赞同第二种观点。需要指出的是，规则四案例中“自洗钱行为”是利用他人银行卡收款后再取出用于个人消费，如果认为事中他人提供账户行为仅作为上游受贿行为的组成部分，而一般认为，物理性的转移行为及取现用于消费行为不宜评价为洗钱行为，那么后续单纯取现及用于日常消费行为是否还应另外评价为“洗钱行为”呢？值得探讨。
裁判规则五：洗钱罪的“明知”是一种概括性认识，即只要行为人认为对方资金来路不明，可能来源于七类上游犯罪即可，并不要求行为人必须确切知道具体是哪一个上游犯罪。
来源：(2016)浙 06 刑终 635 号判决书，人民法院案例库入库案例案情简介：2013 年 7 月 9 日，倪某及其经营的“飞泰公司”以集资诈骗的方式从王某处骗得人民币 2000 万元，并通过“诗瑜公司”账户收到该笔款项后，其中 1130 万元被转入被告人韩某某个人账户，余款 870 万元被汇入倪某经营的“绍兴县沁高纺织品有限公司”。2013 年 7 月 11 日，倪某乘坐飞机离开绍兴，并与向其追讨债务的债权人失去联系。同月 13 日傍晚，被告人韩某某回到绍兴并获知倪某被人追债且有潜逃嫌疑后，仍于同月 14 至 15 日期间，驾车从绍兴至杭州，沿途进入多个银行，将包括倪某及“飞泰公司”以集资诈骗和骗取贷款的方式从王某、“农行嘉会分理处 ”骗得的合计 642.50 万元进行大量取现和分散转入多个账户，后将所取现金交给韩某 2，由韩某 2 转交给倪某。针对上诉人韩某某辩护人提出不知悉属于洗钱罪上游犯罪的辩护意见，法院审理认为：本案虽无证据证实上诉人韩建龙明知倪某骗取贷款的事实，但综合上诉人韩某某的认知能力、其异常的取现方式、取现金额、其所获知倪某被追债并出逃的信息及其供述等主、客观因素，可认定其已认识到涉案钱款可能是倪某金融诈骗犯罪或破坏金融管理秩序犯罪所得，韩建龙主观上已达到洗钱罪所要求的概括性认识标准。评述：洗钱罪修订后删除“明知”要件，有观点认为无论自洗钱或他洗钱犯罪均不需要“明知”要件，不再需要明知是上游犯罪所得及收益。（如刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，2021）该观点认为刑法分则的“明知”属于主观超过因素，不同意总则中“故意”，故删除“明知”要件后，不再需要“他洗钱”行为人知悉上游犯罪的性质。对此，理论和实务多数观点仍认为，“他洗钱”仍然需要行为人对于上游犯罪的性质有认识，总则“故意”中的明知统摄分则的“明知”。本文赞同多数观点，是否存在所谓的“主观违法要素”本身在理论上即存在争议，并且我国刑法分则上的“明知”也存在显性明知和隐性明知的区别，不少分则条文虽然未规定明知，但仍然需要对特定构成要件事实“明知”，如侵犯商业秘密罪对“商业秘密”性质的“明知”。对于将一种上游犯罪所得及收益误认为另一种上游犯得所得及收益，多数观点认为不影响洗钱罪的认定，可为“概括性故意”涵纳，否则机械地理解刑法条文，持“概括的七种上游犯罪所得及收益说”。本文赞同多数观点。规则五所涉文书中，法院也明确指出认为洗钱罪的“明知”是一种概括性认识，即只要行为人认为对方资金来路不明，可能来源于七类上游犯罪即可，并不要求行为人必须确切知道具体是哪一个上游犯罪。对上游犯罪所得及收益“明知”的认定，应综合他洗钱行为人的职业、教育背景、和本犯交往关系、行为方式、上游犯罪行为涉及的交易模式等采取直接证据和间接证据相结合的方式来认定他洗钱行为人主观故意认识情况。
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