汉盛法评丨外商投资企业股权代持特有法律风险及合规建议

2023-06-12 殷豪律师团队

外商投资企业是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。实务中，外国投资者为规避境内监管或产业政策限制等，委托境内自然人或机构等代为持有外商投资企业股权。

根据《外商投资法》第二十八条的规定，外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件；外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。现行有效的外商投资准入特别管理措施（负面清单）主要包括《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》。

相较于内资企业，外商投资企业还涉及外汇管理和特别税收规则等规定。除股权代持常见的法律风险，如实际出资人行使股东权利及要求确认股东资格存在法律障碍、代持股权被名义股东以转让或质押等方式进行处置、代持股权因名义股东个人债务或婚姻家庭等纠纷成为争议标的、代持股权还原被相关税务主管部门要求按照公允价格申报和纳税的税务风险、代持股权的股权转让收入和股息红利等被重复征税风险以及代持上市公司、保险公司、商业银行或基金公司等公司股权被认定无效等法律风险外，我们基于外商投资法律实务经验，就外商投资企业股权代持特有法律风险做一简要介绍，并提出相关合规建议。

一、股权代持因违反外商投资准入负面清单规定被认定无效法律风险

二、实际出资人出资因违反外汇管理规定存在不被认可的法律风险

三、实质课税情形下股权代持的税务合规风险

四、境内自然人股东改变国籍而产生的股权代持法律风险

五、关于外商投资企业股权代持的合规建议

六、结语

一、股权代持因违反外商投资准入负面清单规定被认定无效法律风险

《公司法》第三十二条第三款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第一款均认可股权代持的法律效力。另外，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称“《外商投资企业纠纷司法解释（一）》”）第十五条也明确规定，合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。

如在（2017）最高法民申37号案件中，最高人民法院经审理认为：“关于张秀兰是否具有淮信公司股东资格问题。《协议书》和《补充合同书》均可证明，淮信公司及其股东均同意张秀兰向淮信公司缴纳出资成为股东且淮信公司的其他股东对张秀兰以殷林的名义进行投资均是明知的。张秀兰多次以淮信公司股东的身份参加股东会议，实际行使股东权利。根据《外商投资产业指导目录（2015修订）》内容，房地产开发并未列入上述目录限制类或禁止类产业，故不涉及国家规定实施准入特别管理（负面清单）的外商投资企业的设立和变更，不再需要审批。因此，原审判决依据当事人之间的约定以及出资事实确认张秀兰为淮信公司的股东，适用法律并无不当”。

而在（2021）最高法民申6561号案件中，最高人民法院经审理认为：“又因涉案《股权转让协议书》签订时，永杏公司属于港澳台法人独资企业，其与云峰公司签订该协议已违反《中华人民共和国外商投资法》第二十八条第一款关于“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资”的规定，原审法院据此认为涉案《股权转让协议书》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定的情形，应属无效，具有事实和法律依据，本院予以认可”。

因此，如果股权代持涉及外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，则该等股权代持应为无效。如果股权代持涉及外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资不符合负面清单规定的条件，则该等股权代持也应为无效。

二、实际出资人出资因违反外汇管理规定存在不被认可的法律风险

实务中，外国投资者可以货币资金、实物资产或境内合法取得的利润、股权转让所得、减资所得、先行回收所得和清算所得等出资，或以外商投资企业的盈余公积、资本公积和已登记外债本金及利息转增资本，或以保证金结汇支付资金出资，或以境内其他资本项下外汇账户原币划转出资等。实际出资人对外商投资企业进行出资时，应符合境内相关外汇管理规定。

如在（2018）沪0115民初8270号案件中，上海市浦东新区人民法院经审理认为：“《合伙合同》虽约定了出资额、方式、期限，但被告否认原告曾向其出资，第三人余小华、罗成宏亦表示原告及他们均未按《合伙合同》约定履行出资义务，合同实际未履行，且原告也未提供证据证明其向被告实际履行了出资义务，故无法认定原告已经依法向被告出资”。上海市第一中级人民法院以（2018）沪01民终13185号判决维持了上述一审判决。

因此，实际出资人需要依据境内相关外国投资者出资规定对外商投资企业进行出资，同时保存好已经实际投资的相关证据材料，避免实际出资人的出资不被依法认可。

三、实质课税情形下股权代持的税务合规风险

外商投资企业股东主要涉及取得股息红利和股权转让收益时的企业所得税和个人所得税，而境内外法人股东、自然人股东各自适用的税率不一样。现以外商投资企业股东取得股息红利时的税率为例（未考虑外商投资企业为新三板公司和上市公司的情形）：

实务中，出于降低税负等因素的考虑，部分外商投资企业股东采取股权代持方式对企业进行投资。根据《企业所得税法》第六章“特别纳税调整”和《个人所得税法》第八条的规定，在股权代持情形下，相关税务主管部门有权根据实质课税原则独立认定实际投资人而非名义股东为纳税义务人。

如在(2018)最高法行申253号案件中，最高人民法院经审理认为：“税务机关依据实质课税原则，根据当事人民事交易的实质内容自行、独立认定林碧钦、陈建伟与鑫隆公司之间实际形成民间借贷法律关系，将林碧钦收取的、鑫隆公司支付的除本金以外的1187.5万元认定为民间借贷利息收入，符合事实和法律，即依据纳税人民事交易活动的实质而非表面形式予以征税”。

因此，如以降低税负目的而安排的股权代持，存在被相关税务主管部门根据实质课税的相关规定要求实际投资人根据适用税率履行纳税义务的风险。

四、境内自然人股东改变国籍而产生的股权代持法律风险

境内部分高净值人士因为境外投资和境外移民等原因，取得了外国国籍。根据《国籍法》的规定，我国不承认中国公民的双重国籍，定居国外的中国公民自愿加入或取得外国国籍的，自动丧失中国国籍。

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条的规定，境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变公司的企业性质。根据《关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（汇综复[2005]64号）的规定，中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规；中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。

境内自然人股东改变国籍前在境内投资的企业不因自然人股东国籍改变而变更成为外商投资企业，而境内自然人股东改变国籍后在境内投资的企业则视为外商投资企业。因此，境内自然人股东改变国籍后在境内投资的企业如涉及股权代持情形，同样需要注意是否存在违反外商投资相关法律法规的情形。

五、关于外商投资企业股权代持的合规建议

就外商投资企业股权代持，如果同时具备实际出资人已经实际投资、名义股东以外的其他股东认可实际出资人的股东身份以及将实际出资人变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意这三个条件的，则实际出资人有权请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东。因此，对于外商投资企业股权代持，除了股权代持常规需要考虑的因素外，更需要围绕上述三个条件考虑股权代持架构。

（一）实际出资人依法向外商投资企业进行实际投资

如上文所述，相较于内资企业，外国投资者对外商投资企业进行投资需要符合外汇相关管理规定。因此，实际出资人在向名义股东支付股权代持款时，需要符合实际出资人向外商投资企业出资的法定要求。

（二）要求名义股东以外的外商投资企业其他股东签署协议或确认文件

在（2019）沪0115民初6248号案件中，上海市浦东新区人民法院经审理认为：“除名义股东张锋以外的其他股东，暨第三人程岚明确认可原告的股东身份，也同意将原告变更登记为被告股东。因此，原告要求被告将第三人张锋代持的被告26%股权变更登记到原告名下，符合法律及司法解释规定，本院依法予以支持”。上海市第一中级人民法院以（2020）沪01民终3024号判决维持了上述一审判决。

实务中，为了满足名义股东以外的其他股东认可实际出资人的股东身份的条件，名义股东以外的其他股东也应签署股权代持协议，或另行签署相关确认文件，认可实际出资人的股东身份。

（三）外商投资企业从事领域符合外商投资准入负面清单规定

在（2019）沪0115民初6248号案件中，上海市浦东新区人民法院经审理认为：“浦东新区商务委投资促进处复函称：……纽鑫达公司所从事领域不属于外商投资准入特别管理措施(负面清单)内范围，我委办理CarsonJunPingCheng变更为纽鑫达公司股东，并将纽鑫达公司变更为外商投资企业的备案手续不存在法律障碍。因此，原告要求变更为被告股东，不需要履行特别的审批手续，亦不存在法律上的障碍”。

因此，如外商投资企业从事领域符合外商投资准入负面清单规定，则股权代持应认定为有效。

（四）将代持股权质押给实际出资人或其指定的第三方

根据《外商投资企业纠纷司法解释（一）》第十三条的规定，外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效；未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。

签署股权代持协议时可以约定名义股东将代持股权质押给实际出资人或其指定的第三方，避免名义股东因个人原因而产生的法律风险。

（五）股权代持协议应明确约定协议无效后的投资款返还和收益分配规则

根据《外商投资企业纠纷司法解释（一）》第十八条第一款的规定，实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。

如在（2018）沪74民初585号案件中，上海金融法院经审理认为：“可见在双方的交易安排中，龚茵仅为名义持有人，实际作出投资决策和承担投资后果的系杉浦立身，若发生A公司上市失败或经营亏损情形，最终可能遭受投资损失的亦是杉浦立身。根据上述两方面的考虑，本院认为应由杉浦立身获得系争股份投资收益的大部分。同时，本院注意到龚茵在整个投资过程中起到了提供投资信息、交付往期分红，配合公司上市等作用，为投资增值做出了一定贡献，可以适当分得投资收益的小部分。综合上述情况，杉浦立身应当获得投资收益的70%，龚茵应当获得投资收益的30%”。

上述案例中，上海金融法院根据双方实际投入、风险承担和贡献大小等因素决定收益分配比例。因此，股权代持协议相关各方可在协议里明确协议无效后的投资款返还和收益分配规则，以维护自身合法权益。

六、结语

《外商投资法》生效后，我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。因此，如果外商投资企业从事的行业属于负面清单以外的行业，外国投资者无需通过股权代持方式进行境内投资。而对于外商投资企业从事的行业属于负面清单的行业，外国投资者可以通过协议控制架构等方式进行境内投资。

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