汉盛法评 | ESG法眼观之三：ESG“漂绿”的法律风险及治理路径——从全球最大的碳信用认证机构Verra陷入信用危机展开

2023-06-08 金震华、张燕、赵明、滕青

摘要：本文从最大的碳信用认证机构Verra被众多媒体指出存在重大核查缺陷，导致企业通过Verra进行“漂绿”谈起，分析“漂绿”行为的法律特征，并说明“漂绿”实际上是一种虚假信息披露，结合与规制“漂绿”行为有关国内法律规范，对构成“漂绿”行为可能造成的刑事责任、行政责任、民事责任以及企业负面舆论以案例行为进行解读。同时为企业避免“漂绿”带来的法律风险提出相应的治理路径。

一、碳信用认证权威受到质疑，或成为企业“漂绿”工具

Verra是一家对价值约20亿美元的自愿碳市场的项目的真实性进行认证的专业机构。就像政府监管的有机食品标志一样，Verra的认可应该证明项目开发者和赞助商遵循能够产生优质碳信用的实践。然而最近《卫报》、《彭博绿金》和《ProPublica》等媒体的调查揭露了自愿碳市场和Verra的重大缺陷。[1]

Verra没有像其本应做的那样成为高质量自然恢复和保护的仲裁者，反而给许多企业提供了污染的许可证，而这些企业却通过Verra的“漂绿”在自夸如何环保友好。除了不再相信碳信用验证机构外，碳信用项目开发者也面临新的责任。由于那些基于自然和可再生能源的项目的完整性和安全性的不确定性，促使许多组织转向成本高，但质量也更高的碳去除信用。

所谓“漂绿”，是指代企业在公关宣传、市场营销和信息披露中标榜其产品、服务和经营活动符合绿色、低碳、环保的标准而事实上却名不副实的行为。晚近，企业“漂绿”行为已经呈现出多样化，从法律的角度“漂绿”的行为特征，让大家更能清晰判断出“漂绿”行为，及时规避风险。

二、“漂绿”行为的法律特征

从“漂绿”的定义可以发现，“漂绿”行为具有以下特征：

（1）“漂绿”的涉事主体具有多样性。一般而言，除了企业以外，政府、社会组织、个人等均可能参与到“漂绿”事件的各个环节。从晚近发生的几个重大案件与典型案件分析，除了涉事企业外，相关地方政府机关、审计机构、评估机构，以及担任相关职务的人员，均可能因各种利益、政绩关系牵涉其中。但是在法律上，不同的主体可能因其不同的法律地位、主体性质而产生不同的民事、行政与刑事法律责任。

（2）“漂绿”须通过特定载体对外披露信息。对外的载体主要是通过ESG报告、社会责任报告、可持续发展报告或广告等文字、图像、音频、视频等文件。社会公众、消费者、投资者、监管机关主要通过上诉文件获得企业在绿色、低碳、环保等领域的数据或绩效的信息，该等文件也是“漂绿”被发现后问责与处罚的核心证据。

（3）“漂绿”的议题限于特定范围。“漂绿”主要集中在绿色、低碳、环保领域，即聚焦于ESG中的E—环境议题。对于员工保护、产品责任、供应链管理、隐私与数据保护、公司治理等议题的虚假陈述、隐瞒，或误导性披露的，应属于ESG虚假信息披露中非环境议题的披露范畴，不宜纳入对“漂绿”行为的规制。

（4）“漂绿”行为具有虚假性。“漂绿”通过含有虚假、隐瞒、欺骗乃至引人误解的陈述或表示，实现其特定的商业目的或合规目的。在过往案例中，“漂绿”行为一般系积极、主动的行为，即通过特定的虚假宣传或误导性陈述，以提升企业的社会责任形象。但是，在晚近将ESG信息披露纳入透明度监管后，除了“积极性漂绿”外，还需要重视“消极性漂绿”，即企业在ESG信息披露中，刻意隐瞒在碳排放、环境领域中的超标数据或违法问题，以使得监管机关、消费者、投资者、社会公众误认为其达到合规标准的现象。“积极性漂绿”与“消极性漂绿”的区别在于，前者是“为不应为之事”，后者是“应为而不为”。

（5）“漂绿”行为具有违反道德规范与法律规范的双重属性。在企业社会责任框架下，“漂绿”行为可能受到更多的是道德谴责，如果触及消费者权益、虚假广告、侵害竞争对手合法权益的，也会产生相应的法律责任。当然，实践中也出现过企业因“漂绿”行为，尽管在司法诉讼上未被法院追究法律责任，但在市场上备受消费者谴责，品牌形象收到重大影响的案例。此外，需要指出的是，随着ESG信息披露被纳入资本市场的透明度监管范畴，涉及ESG报告的“漂绿”行为，将受到更为严厉的监管。从2022年上半年美国SEC的监管执法实践看，证券监管机构已将ESG信息披露将作为重点审查领域，并成立专注于气候和ESG问题的执法工作组，在“淡水河谷（Vale）案”中已经从“重大虚假和误导性（materially false and misleading）”信息披露角度开展监管执法工作。

（6）“漂绿”行为具有社会危害性。“漂绿”行为不仅损害消费者、投资者、竞争对手的合法权益，甚至还会损害社会公共利益。例如，2022年4月被美国SEC立案调查的“淡水河谷（Vale）案”就涉及2019年1月25日Vale位于巴西布鲁马迪纽市的一座尾矿坝发生溃堤事故，近1,200万立方吨采矿废料（铁、锰、铝、铜和其他有毒污泥）倾泻而下；最终溃坝事故造成270多人死亡（其中150余人被活埋），以及严重的环境污染。SEC调查发现在布鲁马迪纽溃坝事故发生前的几年，Vale对此类风险“心知肚明”，但其向国际投资者和巴西当局公开披露时，隐瞒了布鲁马迪纽尾矿坝的不稳定迹象。此外，SEC还发现Vale故意操纵多项安全审计，获得大量虚假的稳定性声明，掩盖了布鲁马迪纽尾矿坝的重大已知安全风险。

三、“漂绿”与ESG虚假信息披露

ESG（环境、社会与治理）（管治），作为一种关注企业环境、社会、治理绩效而非财务绩效的投资理念和企业评价体系，是在企业社会责任（Corporate Social Responsibility， CSR）的理论基础上，建立起的完整治理框架体系，旨在全球范围内推动和落实可持续发展理念。ESG治理体系包括ESG信息披露、ESG评估、ESG投资三个阶段与方面，就“漂绿”而言，其在ESG信息披露、ESG评估、ESG投资中均有可能发生，即企业在ESG信息披露中采取某些“漂绿”行为，以获得较高的ESG评估等级；较高的ESG评估等级又有利于吸引ESG投资。反之，在被揭露之前，ESG投资中“漂绿”的目的是吸引投资资金、降低融资利率等，并再次“鼓励”企业在ESG报告中采取“漂绿”行为，该类ESG报告则又迎合了ESG评级机构的偏好。

ESG信息披露是ESG治理中的核心内容，也是“漂绿”最容易发生的环节。相比如企业社会责任，ESG经历了从自愿披露到强制披露，从自我约束到强制约束的发展过程。目前ESG信息披露已被各国立法与监管政策所纳入，作为落实对非财务性事项透明度监管的重要工具，并有从一般监管执法提升到专项执法的趋势。

与“漂绿”有关的另一个概念是“ESG虚假信息披露”。严格意义上，“漂绿”主要涉及的范畴是绿色、低碳和环境领域，在ESG的三个核心议题中，关联到的是E（环境）议题。在实践中，随着各方注意力从单独的环境因素扩展到更广的ESG范畴，导致此前在环保领域发生的事情在ESG领域频繁出现，企业为树立形象、吸引投资而过分渲染ESG成绩，因此“漂绿”现在也被用来形容ESG领域中的虚假披露行为。

但是，需要指出的是，ESG虚假信息披露在议题事项上所涵盖的范围比“漂绿”更广，除了“漂绿”所涉及的E—环境外，还涉及S--社会责任，已经G—公司治理等议题。例如，在晚近备受关注的隐私与数据保护、反垄断与公平竞争等议题方面，企业同样存在隐瞒合规工作的真实情况或虚假宣传，以误导社会公众与消费者之可能。

四、“漂绿”国内规制的法律规范

目前我国关于漂绿的立法相对空白，部分具有违法属性的漂绿行为可受到其他法律规制主要分成两个方面：一、绿色营销方面。如企业通过漂绿营销欺骗消费者的行为可构成虚假宣传，违反《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》。同时，对环境不仅无益还造成污染的，可能会引起相应环保不合规问题，受到行政处罚。但整体而言，可规制的漂绿行为范围非常有限；二、投资层面看，许多金融机构发布的标榜绿色、ESG主题的基金等投资产品，可能其大部分资金并未真正用于产生环境效益的项目或企业，亦或被投资企业并未按其承诺的环境效益开展实际业务。对此类投资层面的漂绿行为的规制尚处于立法空白地带，主要是从信息披露方面进行监管。

就国内法律监管层面而言，“漂绿”造成的法律风险通常来自消费者权益保护以及投资监管领域两个层面。

晚近，最高人民法院公布《最高人民法院关于完整准确全面贯彻新发展理念为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》明确，审理企业环境信息披露案件，要强化企业环境责任意识，依法披露环境信息。审理绿色股权投资、绿色保险、绿色股票指数、绿色基金等纠纷案件，投资者以相关责任主体违反绿色金融管理规定或擅自改变资金绿色用途、致其遭受损失为由主张损害赔偿责任的，依法予以支持，有效保护投资者合法权益，鼓励更多资本和机构参与气候投融资。

五、“漂绿”可能面临的责任风险及案例

1. 刑事处罚

生态环境部检查唐山市重污染天气应急减排落实情况时发现，聚光科技（杭州）股份有限公司、唐山晓天环保科技有限公司、唐山市绿创节能环保设备有限公司伙同排污企业进行在线监测数据造假。

聚光科技（杭州）股份有限公司承担唐山松汀钢铁有限公司在线监测系统运维。3月7日至8日，唐山松汀钢铁有限公司4#300平米烧结机未落实重污染天气应急响应，采取拔掉在线监测设备采集管的方式，使违规生产期间在线监测数据显示为停产状态，聚光科技（杭州）股份有限公司员工赵某某、吴某某、李某某将虚假停产数据违规记录为正常。相关涉案人员以涉嫌污染环境罪刑事拘留。

2. 行政处罚

2020年9月，河南省平顶山市某印刷公司，在产品背面标示有“中国环境标志”图案和“绿色印刷产品”文字信息。该信息向公众表达了产品获得绿色印刷环境标志产品认证。市场监督管理部门向国家环保总局环境认证中心（中环联合（北京）认证中心有限公司）确认，该印刷公司的中国环境标志产品认证证书已于2020年1月18日过期。印刷公司的行为构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的虚假或者引人误解的商业宣传，被处以罚款20万元。

3. 民事责任

江苏辉丰生物农业股份有限公司由于环保事项的披露与事实不符，公司高管被采取刑事强制措施的临时公告信息披露不准确等证券虚假陈述行为，被由许某等4名代表人代表的230名投资者共同起诉至南京市中级法院，最终被判决赔偿投资者投资损失共计87199203.78元。这是《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》出台后集体诉讼具有代表性的案例。

4. 企业负面舆论

某金融科技企业在其报告中称，2022年通过节能减排、优化效率等绿色运营减排6326.86吨，通过使用可再生能源替代碳排放18764.27吨。在落实这些措施以后，该公司自身运营（范围一、二）碳排放量为21087.93吨，通过购买足量核证碳标准（VCS）的核证碳指标（VCU）抵消，实现运营排放碳中和。

此举引起广泛讨论，类似互联网、金融、建设领域的龙头企业，它们恰恰是贯通很多产业上下游的连接点，涉及到很多消费部门、制造部分。他们能够作出的引导作用是非常大的。而在减排方面，如果只是购买非常便宜的碳汇来减碳，也不需要这些高科技企业来做。多数学者认为，这些企业应该实实在在地为社会的低碳转型做好技术赋能、采取实质的行动。[2]

六、企业ESG风险之“漂绿”治理路径

1. 选择合适的ESG标准落地企业

在ESG指标设置上特别是E指标不仅关注国际通用标准，还应结合国内环境政策要求。为保证ESG评级结果能够得到国际社会的认可，采用国际通用的标准具有一定的必要，在借鉴国际通用标准的基础之上，更应结合国内对环境政策的最新要求。

在国家可持续发展政策引领下和“双碳”战略持续推出后，社会对清洁能源、绿色低碳经济的关注度急剧上升，ESG评级不仅日渐成为衡量企业可持续发展能力的重要指标，更是资本市场对企业价值评估的核心参考标准。我国ESG标准制定机构应在保持同国际主流ESG标准框架兼容的基础上，制定符合我国实际国情的ESG信息披露标准，以服务国内不断扩大的企业ESG信息披露需求，助力我国经济高质量、可持续发展。一旦社会影响力被标准化和分类，其就必须被正确地量化为“环境”数据，市场必须依靠简单、一致、可靠的数据来高效地运作，特别是E指标更容易被量化情况下，更应当重视企业E指标量化披露的真实、完整与可靠。

2. 建设ESG管理体系

企业落实可持续发展战略，需要建立有效的治理体系，从而监测、控制和跟踪目标完成度和各项措施的实施情况。对此，需要设立合适的治理架构、职责分工和工作流程。目前，许多企业仍在建设治理体系的过程中，尽管不同的方法差异很大，但各个行业却形成了一套具有共性的成功要素。最重要的是，任命一位首席可持续发展官或可持续发展主管，并建立跨职能的可持续发展委员会，确保企业实现成功转型。此外，建立合适责任机制，并将可持续发展目标纳入薪酬激励体系，将进一步提高企业 ESG 转型的成功率。

ESG管理体系的建设不仅需要关注企业内部治理，也要注意与利益相关者的关系处理。ESG 转型的努力，不应止步于企业组织内部，而应广泛利用外部合作伙伴资源。这对于转型挑战越大的企业越是如此。复杂程度和对第三方的依赖性越大，企业建立可行的合作生态系统就对未来的发展越有利。一般来说，外部网络的益处颇多。比如可以获取知识、提升企业的产品服务组合、与非政府组织、公共和私人机构建立更紧密的联系。

3. 关注企业重点议题的合规

企业想要切实提高可持续发展水平，就必须把相关行动融入到业务战略中，并把可持续发展目标特别是重点议题例如碳排放、供应链管理等重点议题纳入经营管理中，打通业务战略和可持续发展战略之间的联系。打通联系需要做到以下两点：

一方面，要充分考虑客户需求和监管政策的变化，尽可能地预见和规避 ESG 风险。

另一方面，也要迅速识别并抓住新出现的机会。企业可以采取三种方法抓住新机会：（1）用高端可持续产品升级产品组合；（2）借助可持续的产品和服务锁定新客群；（3）与合作伙伴共同打造新的业务模式。

参考文献

[1] 参见《自愿碳市场和碳信用陷入僵局》，载微信公众号《SFI可持续金融学院》，2023年5月31日。

[2] 参见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1766603592255808006&wfr=spider&for=pc，访问于2023年6月7日。

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