汉盛法评|从个人实践谈当前私募基金纠纷解决中的一些特殊问题
私募基金是当前的社会热点也是痛点，化解纠纷、保护投资人正当权益亦成为公众关注的话题。遗憾的是，因为私募基金涉及面广、法律关系复杂、形态多样、法律法规的不完善等原因导致了私募基金问题又多又杂，纠纷解决难度相对较大！笔者在此结合个人工作经验就纠纷解决中的一些特殊问题谈一点个人看法来抛砖引玉...........
一、《证券投资基金法》是否适用于非证券类基金？ 各方对这个问题的认识有一个演进的过程，当下还存有不小的分歧。基于不告不理的原则，通常的私募基金纠纷案件是不会触及这个问题的，只有在涉及托管方的一些特殊案件才会有这个问题！恰巧笔者前后遇到两起“托管方没有托管资格”的案件正好触及到这个问题。一起是某证券公司不在托管名录上、一起是某银行不在托管名录上但都以托管方的名义实际开展了基金托管业务。在涉某证券公司的案件中，中国证监会回复投资人时表示《证券投资基金法》不适用于股权投资基金，所以不具有《证券投资基金法》所要求的基金托管资格不影响其对股权基金的综合托管。另一案中山东银保监局回复投资人时表示《证券投资基金法》适用于证券类投资基金而纠纷所涉基金为股权类基金，故投资人应当向证监局反映情况。然，投资人就基金管理人的问题投诉到北京证监局，北京证监局认定基金管理人聘请没有基金托管资格的某银行担任托管人未尽到勤勉谨慎义务。由此可见，监管层对此问题也存在不同认识！ 对此问题笔者认为，首先，《证券投资基金法》是当前基金领域里位阶最高的规范，是制定其他相关行政法规、部门规章、行业自律规定的依据。其次，《证券投资基金法》是私募基金各方制定基金合同包括私募股权基金合同时所遵循的规则，并且各方均在基金合同中承诺遵守《证券投资基金法》的规定。再次，《证券投资基金法》是各级法院、仲裁机构在审理私募基金案件包括私募股权案件中所依据的法律规范。因此，《证券投资基金法》适用于非证券类基金既照顾到既有现实又有利于填补法律空缺、定分止争。 二、“基金综合托管”是否就是基金托管？ 如前一个回答中所述的证券公司的案列，中国证监会认为某证券公司虽不在托管名录上但其有“综合托管”资格故其可以综合托管股权等非证券类私募基金。细心的读者可以看出证监会的表述是用了“综合托管”的字样，说明证监会还是谨慎的区分了二者！从公开途径可知，早前中国证监会就“综合托管”存在的问题发函指出：“部分券商既取得了基金托管业务资质，同时也具备私募基金综合托管业务资格，则可以同时开展业务；但未经证监会许可取得基金托管资格的情况下，仅取得私募基金综合托管业务资格的，只可开展私募基金综合托管业务，不得对外宣称担任私募基金托管人，收取托管费用。” 三、投资人与受让人签订了基金份额转让协议且受让人支付了一定的款项后基金份额是否已发生了转移？投资人是否丧失了基金份额持有人的资格？ 答案是否定的，基金份额转移需要满足特定的条件，否则容易通过转让基金份额的方法架空现有规则。笔者在某起基金仲裁中，基金管理人提出投资人已经将基金份额转让给了其介绍的第三方，双方签订了份额转让协议且第三方支付了费用，故投资人不再具有基金份额持有人资格无权申请仲裁。笔者指出，双方虽然签订了份额转让协议但第三方仅支付了小部分款项，款项未到私募基金起投的100万元且亦未按基金合同中要求的经份额登记机构办理登记，故仲裁申请人仍具有份额持有人主体资格享有申请仲裁的权利。仲裁庭认可笔者的意见，同时还认为签订份额转让协议属于交易的预备行为，基于私募基金关于合格投资人等要求并结合基金合同关于份额转让的约定，只有双方完全履行全部要求后基金份额才发生转让，在此之前基金份额没有当然地发生转移，仲裁申请人仍保留份额持有人资格，基于合同相对性原则双方就份额转让协议发生的纠纷另行处理。 四、基金未清算或未清算完毕，投资人尚未定损时能否提起诉讼或仲裁？ 该问题有很大的分歧，上海相关法院、仲裁机构正在积极探讨解决该问题。针对该问题当前实践中有多种操作，例如： 1. 未清算或未清算完毕，投资人损失未确定，驳回起诉或仲裁请求， 2. 未清算或未清算完毕，法院强制清算或委托审计、估价确定投资人损失；据此判决赔偿责任， 3. 怠于清算或客观难以清算，可先根据过错判决实际赔付，待清算完毕后再进行结算。 笔者认为基金清算的主动权在基金管理人，如果基金管理人故意拖延那么按第一种操作对投资人而言是极大的不公平。第二种操作如果缺失相关财务资料也将难以实施。第三种相较于前两种操作有利于维护投资人利益同时先赔付待清算完毕后投资人与管理人再行结算有利于推动管理人进行清算。目前，上海法院和仲裁机构在积极探讨采用此种操作推动诉讼或仲裁审理的有序进行。 五、最高人民法院《九民纪要》中有关于金融产品销售方和发行方承担连带责任的规定是否意味着投资人可以想当然的提出要求他们承担连带责任的请求？ 就此问题笔者曾在《中国基金报》解读《九民纪要》关于金融消费者权益保护问题时阐述过自己的看法，获得了同行和投资人的积极反馈。该问题答案是否定的，因为实践中私募基金纠纷往往约定的是仲裁而非诉讼。仲裁就需要有有效的仲裁条款案件才能被仲裁机构受理。投资人要想提出销售方和发行方承担连带责任的仲裁请求的前提是投资人与销售方之间、投资人与发行方之间都有相同且有效的仲裁条款，反之案件在仲裁机构受理时就会出问题，更遑论获得支持了。 六、根据《九民纪要》中有关金融产品销售方和发行方承担连带责任的规定，如果投资人与销售方约定了诉讼而与发行方约定了仲裁或者投资人与销售方约定了仲裁而与发行方约定了诉讼，是否可据此得出仲裁条款无效而应由法院主管案件从而为让销售方和发行方承担连带责任创造条件？ 就笔者接触过的案件所知浙江高院曾就此问题批复是：“仲裁条款有效，投资人可以分别去申请仲裁和提起诉讼。” 私募基金的问题千头万绪..........但因篇幅和笔者的能力所限只能浅尝辄止。法律问题历来是“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”的，笔者欢迎大家能批评指正，共同探讨。
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