关键词：格式条款  提示和说明义务  订入合同

在合同纠纷中，特别在合同文本为对方当事人提供的场合，想要对合同中个别条款的效力提出质疑，从而排除该条款对己方的拘束，有时会援引有关格式条款的法律规定，主张该条款属于格式条款，因提供方未尽提示说明义务而应剔除合同，或内容系免除己方责任或限制对方主要权利而无效。

但对主张适用“格式条款”规则的大量合同纠纷，法院对案涉的合同条款是否为格式条款，裁判理由、观点和角度也各不相同。看似相同的案件，有时裁判结果却大相径庭，其中必有相同的价值判断和规律可循。

根据《中国民法典评注》一书中，有关“格式条款的定义及使用人义务”一文，对格式条款的分析和论述极为详尽。本文引用前文、结合相关案例，试图整理出“格式条款”的认定条件和订入、剔除合同的规则，希望对诉讼案件事实的把握、结果的预判，能够提供一些帮助。

《民法典》

第四百九十六条　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

第四百九十七条　有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

第496条在结构上分为两款，第1款规定了格式条款的定义及构成要件，第2款规定了格式条款提供方拟定格式条款的基本原则及须履行的提请注意义务和说明义务。

1、基本特征：

为重复使用之目的、预先拟定、在订立时未与对方协商，是格式条款的构成要件。其中，“未经协商”是格式条款的核心特征。

主张者最为关注的是对格式条款构成要件的举证责任。“另案中，最高人民法院实际已将证明未经协商的举证责任分配由主张者承担”（《中国民法典评注》，“格式条款的定义及使用人义务”，王天凡，下同），参见2017最高法民终91号民事裁定书、2017最高法民申2136号民事裁定书。

2、“订入合意”的实质性要求--提示说明义务

“实务中几未见以此句（“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”）为订入控制的判决理由之案件”，可见该条中“遵循公平原则”，应为倡导性内容，不直接作为是否“订入合同”判断的实质要件。

故，格式条款订入合同的前提是--使用人须履行提示说明义务。

相比商事合同，消费性合同更容易获得有关“格式条款”的认定。“在双方均为商事主体的情况下，最高人民法院即使未直接排除适用格式条款的相关规定，也极少支持一方当事人据此而提出的主张”，理由可能为：

对于消费性合同，消费者（自然人）系商品或服务的最终承受人和给付金钱的义务人，双方的地位相对固定（不可转换），格式合同条款的“不可协商性”，造成对公平的损害是实质性的。

对于商事合同，“市场经济中每个参与主体均发挥着不同的作用，各参与主体的市场优势地位在自由竞争的背景下不断转移变换”，“中铝公司利用市场优势提出对己方有利的合同签约条款，凯翔公司有拒绝签订的自由，这就是平等协商”（详见，2016最高法民辖终222号）。

故，商事合同中，对格式条款的主张及证明，律师可能遇到更为谨慎的价值判断和更严苛的证明标准。

1、为重复使用之目的

为重复使用不等于重复使用。格式条款通常为某一类交易而设计，仅使用了一次的合同条款，如符合其他“格式条款”构成要件，也应适用有关规则。

使用多次，一定是格式条款吗？2017最高法民申2136号民事裁定书，法院认为即使另三案有类似约定，也不属于格式条款。可见，是否实际使用多次（客观标准），不是区别非格式条款与格式条款的最核心要素。

2、预先拟定

预先拟定的方式，是否包括当事人采用他人（第三方）拟定合同版本的情况？在众多案件中，也有主张示范文本为格式条款。作者王天凡认为，“拟定之方法为自己拟定或采用示范文本，于相对人一方视之并无不同，均不改变条款未经措施而预先形成的事实”。

该观点非常赞同，两者确无实质差异，不应对构成“格式条款”的结论，产生实质性影响。即使为示范文本，也不因此否认格式条款的适用。

3、在订立合同时未与对方协商

未经协商，包括未与对方协商（未个别协商）、不可协商（拒绝协商）。即“有无实质性改变条款内容的机会……核心标准在于是否有真实而有意义的协商发生”。

留白条款或可选择条款，是否属于可以认为“已经经过了双方当事人的协商”？“若系列合同中相关条款未见不同约定，即使该条款存在留白，亦不能认为与相对人之间存在有效协商”。

1、合理的提示义务

合理的方式，考虑因素主要有：

文件的外形：是否足以意识到含有足以影响自身权益的条款

提示注意的方法：个别提醒/公告

提醒注意的时间：如合同成立前后、付款完成前后等

提请注意的程度：足以达到使相对人注意的程度、语言文字本身清楚明白

2、提示说明义务的范围

（1）免除或减轻其责任的条款

提示说明义务的对象是否为全部格式条款，不同学者有不同观点。从第496条第2款的法律规定来看，并不要求将全部格式条款进行提示、说明。

“许多情形下，由于法院认为所涉条款并非免除或减轻其责任的条款，从而被豁免提示说明义务径直进入合同”，如2017最高法民终152号民事判决、2017最高法民申72号民事裁定，说明最高法院亦持有相似观点。

（2）其他与相对方有重大利害关系的条款

作者王天凡认为，“诸如上述关于期间、程序性规则等间接构成免除或限制其责任的规定（法官）就较难识别”。

故，在诉讼业务中，如主张属于扩张性的“重要利害关系的条款”格式条款，需要结合合同的类型、主要权利义务等特点，进行有针对性的论证，实现将间接的“重大条款”纳入其中的证明目的。

3、说明义务：被动义务，以对方要求为前提

4、相对人承诺的标准

“接受格式条款使用人所提供的产品或服务”是否可以推定同意格式条款?答案是否定的。签字应属于明示的意思表示？2016京民再27号民事判决书，认为“当事人签字是对其签名位置意思的托运时间、始发地等托运信息的确认，而非对其签名位置下部--签字前请仔细阅读背书条款，签字视为接受条款一切内容的确认”。

可见，签字本身作为“意思表示”的方式，对其内容的解读，还须以明确、具体为标准。

2010沪二中民四商终字第1423号A事务所与B贸易公司买卖合同纠纷

1、案件基本情况

 A律师事务所于2010年7月16日在B贸易公司的网上商城网站购买“美的”转页扇一台，金额为165元，B公司于7月19日送货并向A律师事务所出具发票和购物清单。同年7月26日，A律师事务所在安装电扇过程中发现电扇撑杆存在缺陷而无法安装，即向B公司提出换货，但B公司以发票载明的货物名称为办公用品予以拒绝。据此，A律师事务所诉至原审法院，诉请要求判令：

（1）B公司为A律师事务所购买的“美的”转页扇换货；

（2）确认B公司规定的“为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或商城的正常质保”条款无效。

2、二审法院另查明：

（1）查阅A律师事务所主张无效的条款需进入商城网站主页，在网页的左下方点击售后服务中的退换货政策后，该页面上有退换货说明、特殊说明。特殊说明第一条的内容为：为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或商城的正常质保。

（2）在原审审理中，A律师事务所提供了其于2010年7月26日在商城网站换货申请的打印件，显示转页扇存在的问题为：一边的支撑杆坏，无法安装。审核意见为：您好！很抱歉，您的发票开的是办公用品，发票未开明细无法提供退换货以及返修服务，在开发票时有特殊提示：发票不开明细，自动放弃质保，望谅解。在二审审理中，A律师事务所提交了其所购买电扇的保修卡。

3、法院认为：

（1）该条款（可选择条款）是否为格式条款

二审审理中进行的操作演示，A律师事务所在商城的网站上进行购物时对于发票内容可自行作出选择，即系争的条款是否适用于双方的买卖合同关系取决于对于发票内容的选择，如购物者选择发票的内容为办公用品，则系争条款即自动适用。

在此种情况中，尽管购物者对于该条款是否适用拥有自主选择权，但该条款是由网站事先针对不特定的消费者所拟定，且对于条款的内容消费者并不能进行协商，合同缔结行为在瞬间完成，作为消费者只能同意或者接受，故其性质仍然是格式条款。

（2）该条款的效力问题

根据网上购物流程的操作，购物者在选择发票内容时页面上有相关的以红色文字显示的提示条款，故B贸易公司已以合理的方式提醒消费者注意系争条款中的免责内容。但就条款内容而言，虽然双方未按规定如实开具发票，但双方之间就购买美的转页扇的买卖合同关系依然有效成立，B公司应履行其作为销售商的法定义务。在三包有效期内B贸易公司有义务为消费者办理修理、换货、退货。

B贸易公司称由于发票内容开具为办公用品故无法向生产商主张要求承担维修义务，但其主张并无合同及法律依据，发票内容未能如实开具为明细系B贸易公司向消费者提供选择所致，故B贸易公司以此为由免除其应承担的义务，本院不予支持。B贸易公司作为提供格式条款的一方将本应由自己承担的责任以发票的内容并非商品明细为由予以免除，既免除其作为销售商应承担的责任，也加重了消费者责任并排除消费者的主要权利，该条款应属无效条款。

4、裁判结果

一、B贸易公司应于判决生效之日起十日内给予A律师事务所购买的“美的”转页扇换货。

二、B贸易公司在商城网站上规定的“为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或商城的正常质保”内容的条款无效。