汉盛法评 | Without Prejudice在国际商事仲裁中的运用
在国际商务谈判中，外方代表经常会在其作出妥协和退让时的电子邮件或其他书面材料的开头部分，重点标注“Without Prejudice”这一短语。面对这一现象，许多中方客户似乎并不以为然，甚至还觉得无关紧要。殊不知，这是英美法系国家客户的惯常做法，也是在发生争议后依据《英国合约法》判断违约方的重要手段。对“Without Prejudice”的使用不当，甚至远比订立合同本身的法律风险防范要来的更为重要。此外，“Without Prejudice”也经常作为当事人双方律师在仲裁沟通过程中的关键用语，被用于国际商事仲裁。本文将主要对“Without Prejudice”的运用背景和目的进行说明，并结合国际商事仲裁中的应用场景，为我国企业在合同履行及国际商事仲裁活动中的应对措施给予指导。
一、“Without Prejudice”的语义
《韦氏词典》（Merriam-webster dictionary）将Without Prejudice定义为“without injury to or detraction from one's own rights or claims or any cause of action or defense asserted”，翻译过来是“不损害或减损自己的权利或主张以及自己的诉讼和抗辩理由。”可见，“Without Prejudice”意在重点表达当事人对自身权利的持续主张。实务中，常见于商务谈判、合同履约、矛盾化解、商事仲裁等多方面。
二、“Without Prejudice”的运用原理
从“Without Prejudice”的定义可以看出，其运用原理实则就是要确保当事人的原始权利在合同缔约及履约过程中不被改变，进而使其能够顺利提出原合同所赋予的相关主张。
具体而言，在当事人签署商务合同并付诸履行后，倘若出现了一方当事人毁约或预期违约的情形。在此基础上，虽然法律规定守约方可以向违约方主张高额的违约责任。但在很多情况下，守约方往往不甘心双方签订的合同就此终结，因而其会主动进行施压甚至是作出一定程度上的让步，意在希望违约方能够回心转意。
（一）合同变更
守约方与违约方就合同的履行达成了新的内容，从而变更了原合同的约定。需要注意的是，在谈判过程中如果守约方给出的带有一定妥协性质的offer是试探性的，则其需要在给出书面offer的同时附上“Without Prejudice”，意在表示双方所处的地位仍在互相协商阶段。否则，倘若守约方在对方没有正面回应后选择去解除合同，则该之前发出的这份offer很有可能最终被违约方拿来作为合同已发生实质性变更的证据，反而证明了守约方做出了明确无误的陈述或者承诺，导致守约方转变成了违约方。
（二）弃权Waiver
同样，当违约方提出要求守约方放弃合同约定的原有权利时，如果守约方在其协商及谈判文件中没有附带说明“Without Prejudice”，则也可能被法庭或仲裁庭认为守约方已对违约方提出的offer作出了弃权，若其最终没有按照违约方的offer履行合同义务的，则违约方在证明其对守约方的弃权行为存在依赖，且由于该依赖行为而直接造成经济损失的情形下，还可能会主张守约方没有受到“禁反言”（estoppel by conduct）的约束，进而要求其承担巨额赔偿责任。
上述规则在“The Kanchenjunga (1990) 1 Lloyd’s Rep.391”先例中也予以了详细说明。该案是一起船舶租赁合同所引发的纠纷，起因是船东和承租人在《租船合同》中约定了船舶在航行途中不得经过战区。随后在船舶的使用过程中，由于承租人需要前往伊朗进行装货，因此其向船东发出了一份通知，此时恰逢两伊战争爆发，船东在没有作出“Without Prejudice”表示的前提下就同意了船舶开往伊朗的装货港。在船舶靠岸后，装货港爆发了激烈的军事冲突，考虑到船舶和船员的人身及财产安全，船长最终被迫下令驶离装货港，由此对承租人造成了巨大的经济损失。该案从商事仲裁一路上诉至英国最高院。最终，最高院的大法官以船东作出了选择性弃权（waiver by election）为由，进而认定其没有按照《租船合同》约定完成装货行为，构成违约。
在实务中，如果守约方在谈判过程中能够及时向对方明确表达“Without Prejudice”，则其最终被仲裁庭或法庭认定构成违约的概率会大大减少。此外，细心的朋友可能会发现，许多外方客户的邮件签名处会冠以“The content of this letter is without prejudice to any other rights or remedies. Any action or inaction in the letter shall in no way be deemed a limitation or waiver of any rights or remedies. Licensor expressly reserves all rights and remedies available under all applicable laws and regulations”，其本质就是要告知收件人，该外方客户发出邮件所洽谈的内容并未确定，一切应以双方最终签订的书面合同版本为准，且任何一方都不能将该邮件内容作为主张权利放弃或限制的证据使用。
三、“Without Prejudice”在国际商事仲裁中的运用
虽然不同国际商事仲裁机构的仲裁规则均有所不同，但国际商事仲裁的办案流程都大同小异。从时间上来看，当事人双方从提起国际商事仲裁到最终裁决一般都会在2-3年左右。在此期间，当事人双方以及仲裁庭间会有数十至上百封邮件往来以对案件进行协商、谈判和辩论。为避免部分内容被对方不当利用，“Without Prejudice”常常会以惯常词汇的身份充斥其中。需要注意的是，在国际商事仲裁的后半段，特别是仲裁庭作出裁决前，当事人双方可能会视庭审及证据充分性与否等对案件进行预判，并且在一定程度上可能会对已经发生的仲裁费、律师费及各项成本等达成和解。此时，提出offer的一方会在邮件中冠以“Without Prejudice Save As To Costs”表达其协商谈判的意见。同时，该行为也表示一旦谈判破裂，其还会将相关offer提交仲裁庭裁决，以迫使另一方解释相关方案。
综上，虽然“Without Prejudice”在大陆法系国家并不常见，但其确实是普通法下的常用短语。这一短语的出现，是为了更好的保护当事人自身权利的行使不受阻碍，也能够确保其所作出的提议以及基于协商所作出的妥协不被对方误读或不当利用。正因为其所带来的关键作用不言而喻，反而对对不熟悉英美法系的中方企业敲响了警钟，很多情况下并不是我国企业的合规意识不到位，而是缺乏相关实操经验。面对对方违约，中国企业要么坦然接受，避免被视为弃权。要么则需要在往来信件中冠以“Without Prejudice”进行协商，避免不懂普通法系的游戏规则而在阴沟里翻船。
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