汉盛法评|不正当竞争行为之四——设置进程阻碍用户使用他人同类产品
前几年，互联网领域曾发生的多起影响重大的不正当竞争案件，均与不当干扰他人的互联网产品和服务有关。从“腾讯搜狗输入法大战”搜狗输入法软件中设置进程阻碍用户使用QQ拼音输入法，到“3Q大战”360安全卫士干扰腾讯QQ诱导用户二选一，再到“3百大战”360安全卫士给百度搜索结果页面插标及修改百度搜索框下拉提示词引起争议等案件，这些纠纷均因互联网经营者通过技术手段阻碍、干扰、修改其他经营者的互联网产品或服务而起。
经营者以软件为载体，在提供商品或服务的进程中通过技术手段对竞争者的商品或服务予以警告、干涉、修改，以求阻碍用户使用竞争者产品，抢占市场份额的行为，在互联网竞争业态中较为常见，业内将其统称为“软件干扰行为”。软件干扰行为具有软件冲突的技术外观，体现了经营者相互之间争夺竞争优势的目的，且不可避免地对网络用户的各类权益造成侵害。因此，究其行为的正当性判断往往涉及互联网创新、消费者利益等多种因素。在《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）修订之前，因法律缺乏规制互联网竞争行为的专门条款，故我国法院在案件裁判中通常适用《反不正当竞争法》第2条的规定（以下简称“一般条款”）对互联网不正当竞争行为进行规制。然而，2017年《反不正当竞争法》对该问题进行了修订，并加入了互联网竞争专项条款作为适用的法律依据。司法实践中，立法的修改的确也大大降低了近年来软件干扰案件的数量。故本文旨在结合已有案例，从互联网软件干扰行为的表现形式入手，着重分析设置进程阻碍用户使用他人同类产品行为的法律后果，并进一步探讨软件干扰行为的裁判规则的司法界定，供业内人士交流探讨。
一、软件干扰行为 软件干扰行为，首次出现于2011年工业和信息化部令第20号《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第五条中，具体为：“互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：（一）恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品（“与互联网信息服务相关的软件等产品”以下简称“产品”）的下载、安装、运行和升级。” 结合上述规定，我们认为，软件干扰行为可解释为：以软件为对象，通过技术手段或软件中立地位，阻碍竞争者软件的安装和运行，破坏或诱导用户破坏竞争者软件的完整性的行为。 这种类型的案件经常包含两种行为模式：一是通过采取技术手段，设置进程阻碍用户对竞争对手软件的下载、安装、运行和使用（也可称之为“软件排斥”）；二是利用软件体检的中立地位，鼓励和诱导用户删除对手软件中的增值业务插件、屏蔽对手的客户广告、阻止对手软件功能的发挥。因实践中多为第一种模式项下产生的侵权行为。因此，本文将重点对该模式进行分析。 二、设置进程阻碍用户对竞争对手软件的下载、安装、运行和使用（软件排斥） 软件排斥是互联网领域出现最早、影响最为广泛的干扰行为，表现为软件经营者在设计、安装、运行软件过程中故意设置进程妨碍竞争对手软件的安装和运行、诱导用户卸载对方软件。随着计算机软件程序越来越复杂，软件更新速度加快，不同经营者推出的软件出现运行冲突的情况有时很难避免。因此，虽然互联网行业中软件冲突是常见现象，但如果无正当理由，擅自对其他经营者提供的合法产品或服务实施不兼容；或者以阻碍竞争为目的，故意误导、欺骗用户卸载或关闭其他竞争者的合法产品或服务，使他人的软件产品无法正常运行，则该些行为均可能构成不正当竞争。软件排斥最为典型案件即为搜狗拼音输入法阻碍ＱＱ拼音输入法案。 三、搜狗拼音输入法阻碍ＱＱ拼音输入法案 【案情简介】——北京市第一中级人民法院(2009)一中民初字第16849号 搜狗公司通过技术手段，在搜狗拼音输入法中设定软件会定时和不定时弹出“搜狗输入法管理器－输入法修复”窗口，用户在“修复”输入法后，会自动删除QQ拼音输入法在语言栏的快捷方式。 【争议焦点】 腾讯公司认为，被告在搜狗拼音输入法中设置了特定进程，如果用户安装了腾讯的QQ拼音输入法，这个名为“搜狗输入法管理器-输入法修复”的进程会自动启动，提示用户其输入法需要进行“修复”，导致输入法列表中的“QQ拼音输入法”被删去。此外被告还在用户计划任务中添加特定的计划任务，每天下午四点钟提示用户其输入法需要“修复”，误导用户删除输入法列表中的“QQ拼音输入法”，构成不正当竞争。 搜狗公司辩称搜狗公司在输入法修复窗口中设有“上移”、“下移”、“全选”、“反选”、“高级管理”和“确定”等按钮，用户也是可以勾选QQ拼音输入法的选项，并可以点击该窗口右上角的关闭键。同时，QQ拼音输入法软件中亦有类似设置，以排斥搜狗拼音输入法，搜狗公司的行为属于“正当防卫”，不构成不正当竞争。 【案例评析】 该案最终的结果为，法院认定搜狗公司的行为构成不正当竞争，法院在说理的过程中，使用的1993版《反不正当竞争法》第二条，采用一般原则进行不正当竞争的认定。 该案法院认定的依据主要有三： 1、法院认为搜狗输入法中虽未强制删除QQ拼音输入法，但其自动将QQ输入法列为需修复的范围内，本身就会对消费者产生误导，促使消费者误以为QQ输入法是某种负面程序，需要修复删除。 2、搜狗公司修复窗口定时或不定时多次弹出，在反复诱导之下，消费者按照提示删除QQ输入法在语言栏的快捷方式的可能性很大。 3、搜狗公司的“正当防卫”与本案无直接关联，其不构成本案抗辩的合法理由，即使腾讯公司在其QQ输入法中实施了相同的限制使用的进程，搜狗公司亦应当通过合法的救济途径维护自身权益，而不是采用其他不正当竞争手段进行回应。 综上，对搜狗拼音输入法设置进程阻碍用户使用QQ拼音输入法的行为构成不正当竞争。 四、“非公益必要不干扰”原则 在腾讯搜狗输入法案中，法院裁判依据为《反不正当竞争》第二条的一般原则，说理也仅是使用“易对相关公众产生误导，违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则”这类相对简单的论述。在当时的时代背景下，由于我国反不正当竞争法对此类行为没有明确规范，经营者的竞争行为缺乏边界，导致互联网竞争乱象丛生。不当干扰的认定涉及商业模式的保护、技术创新的激励以及消费者利益保护的平衡，法院在遇到此类案件时也常感疑难棘手，明确此类行为的判断标准是规范互联网竞争的迫切需要。故在2013年，北京市高级人民法院在“百度在线网络技术（北京）有限公司等与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”判决书中，创造性地提出了“非公益必要不干扰原则”作为判断竞争行为正当性的标准。 北京高院认为：“互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。” 根据该判决内容，“非公益必要不干扰原则”的适用条件如下：（1）干扰行为应具有“公益”性。公益主要指保护网络用户安全，维护正常的网络环境。（2）干扰具有必要性。即干扰手段为“唯一最优解”，只要在无其他有效手段时，才可采取干扰他人互联网产品或服务正常运行的手段（3）干扰结果具有合理性。干扰行为应以保护公共利益为限度，不可随意滥用和扩大。 “非公益必要不干扰”原则保护竞争者之间互不干扰、和平共处的竞争模式，对于他人的商业模式等应当给予尊重和不能干扰，只有符合“公益”这一基本要求才能实施“干扰”行为。“非公益必要不干扰”在随后的时间里作为许多法官审理互联网领域类似案件的司法裁判规则。 新技术的出现总会对旧市场造成破坏。历史表明，时间和市场力量往往能够使不同利益回归均衡。在立法者就新型竞争行为尚未明确表态之前，司法上有必要建立起竞争行为正当性审查的“新”裁判模式。“非公益必要不干扰”原则的提出就是司法优先确定裁判模式的良好范例。“新”裁判模式中必然存在多个因素之间相互依赖、动态平衡，其本质是一个利益平衡的弹性机制，以竞争效果为依据促进互联网产业的健康发展。反之，裁判者动辄依据传统理念、理论和规则做出绝对性的判断，那么就容易挫伤商业或技术创新的积极性，阻碍产业的发展和技术的创新。
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