共同诉讼、普通代表人诉讼、特别代表人诉讼、集团诉讼、群体诉讼等，都是权利人主张请求的诉讼路径，其本质是通过对诉讼程序的流程设计达到充分保障权利人的合法利益，同时从功能上实现一次性解决众多同质纠纷的路径，节约司法资源。从理论视角考察，程序设计应充分保障每一位权利人主张权利的机会均等且充分，达到权利用尽、息讼止争、案结事了的纠纷解决目的。众所周知，程序法是实体法的保障，实体权利的实现有赖于程序法的公平、合理，其中合理性之于权利人有时比实体权利更加重要。在刑事法律框架下，存在客观事实与法律事实的鸿沟；在民事法律诉讼中，实体权利的证成，需要诉讼程序设计的合理、有效。

就我国的民诉法而言，诉讼方式总体来说分为单一诉讼和共同诉讼，系从诉讼主体数量区分。群体诉讼，是指同时起诉的原告数量较多的共同诉讼，一般指一次性主张权利的原告数量超过10个。代表人诉讼，是基于同一性质诉讼标的的群体诉讼，由当事人委托或者认可部分当事人为代表人进行的诉讼，且为避免也无必要对每位当事人案涉情况的逐一查明，可以由其他有效证据直接推定得出相关信息，免除当事人的举证责任，降低当事人讼累。这对于解决当下众多不特定权利人的金融纠纷案件，具有很好的适应性。与美国的集团诉讼相比较，代表人诉讼属于类似的诉讼程序设计，本文不做过多的理论探讨，仅从纠纷解决的时效性和实用性角度加以研析。

近日，上海高院发布的2021年度上海法院金融商事审判十大案例的第一案是上市公司证券虚假陈述责任纠纷案，上海金融法院以普通代表人诉讼的程序来审理，采用法院裁定权利人范围并发布权利登记公告的方式，为丁某等315名投资者统一解决纠纷，并为部分当事人在对实体问题存在异议但确认同意选择普通代表人诉讼程序的情况下，进行了一并审理，同时保留了该部分当事人在代表人未上诉情形下的上诉权利，充分保护了全体投资者的诉讼权利，构建了中小投资者司法保护的新体系。与上海金融法院此前推出的示范判决机制相比较，有一定的区别，但却是同为不特定诉讼对象的金融纠纷解决提供了路径。

根据公开信息，案例中适用的普通代表人诉讼程序呈现出以下特点和问题：

第一，确定实施日和揭露日的“听证审查”程序。

从诉讼实践和权利实现来考量，投资人获得赔偿的金额取决于该三要素：（1）投资人的投资金额；（2）投资人的投资时间；（3）上市公司的过错程度及赔偿比例。

就该三个要素来说，第（1）个要素投资人的投资金额是客观存在，在纠纷发生时已经不会改变，且可以从中国证券登记结算机构直接获得，通常无争议；第（3）个要素关于上市公司的过错程度及赔偿比例，其确定需要综合上市公司经营情况、市场行情变化、外围政策因素等各方面事实予以判断，以确定上市公司的过错程度与投资人损失之间的原因力大小，最后的赔偿比例的确定属于法官的裁量权范畴，具有一定的主观性。第（2）个因素投资人的投资时间，虽说也是客观存在，但并非投资人的全部投资时间都可以成为计算损失的时间段，而实施日和揭露日就是用来确定计算损失赔偿金额的时间段。然而，实施日和揭露日的确定，需要根据上市公司的相关行为和证券市场的相关规定来确定，存在一定的不确定性，这就成为投资人可以努力争取的空间，是投资人最终实体权利多少的基础，也就应当成为法庭审理和裁决的关键。

然而，根据上述2021年度案例一的介绍，证券虚假陈述民事赔偿案件中的虚假陈述实施日和揭露日的认定，系由法院通过“听证审查”程序来完成。笔者认为这有些不充分和不审慎。正如案例的介绍所述，实施日和揭露日的确定，是法院通过“听证审查”以裁定的方式来确定权利人的范围，也就是说该“听证审查”程序可以否定投资人是否有资格成为权利人，这是一个根本性权利。

据此，可以引申一步探讨的是确定实施日和揭露日的“听证审查”程序，应当保证所有相关的权利人能够知晓和参与。通常来说，实施日和揭露日的界定具有两个方面的法律意义，其一是确定投资人是不是虚假陈述诉讼的权利人，即权利人的范围；其二是确定权利人可以获得赔偿的时间跨度，这将决定权利人最终获得赔偿的金额多少。

而从案例审理情况来看，目前法院只关注到了在已经被确定为权利人的前提下，如果权利人对代表人诉讼程序无异议，只是对实施日和揭露日存有异议的，可以在参加了代表人诉讼且代表人放弃上诉的情形下，享有上诉权。这是为了节约一审审理程序的司法成本。通俗来说，此情形下的实施日和揭露日只是在权利人计算损失时的多少问题。但更为影响实体权利的是实施日和揭露日的界定，会确定权利人的范围，即某位投资人能不能成为权利人，是不是代表人诉讼的适格原告的问题。从权利影响的质的角度来看，这个界定更加根本。比如，在法院确定的实施日之前已经抛售股票或者在揭露日之后才购买股票的投资人，则不在法院确定的权利人范围之内。这决定了投资人是否具有原告的主体资格，更应当成为法院审查的重点，且应当给予未被界定为权利人的投资人以救济途径，但案例中没有对此予以阐释。对此，笔者认为应当进一步完善普通代表人诉讼的程序设计，保障潜在权利人的诉讼权利。

第二，损失核定机构的选定应当建立标准，并且具体到核定人员的资质，实现标准化。

2020年7月《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》出台，明确人民法院可以委托专业机构对投资损失数额、证券侵权行为以外其他风险因素导致的损失扣除比例等进行核定。

根据该规定，当事人可以对损失核定机构进行协商并达成一致，当不能达成一致时，人民法院可通过随机抽取的方式确定损失核定机构，实现选定程序的公平，从而最大程度保证核定结果的合理性。实践来说，除了上述实施日和揭露日的确定对权利人有实质影响之外，损失扣除比例的确定更是权利人实体利益的最终呈现。

然而对于损失核定机构的选定，目前几乎完全是由法院来完成，因为当事人之间往往难以达成一致意见，但这是对机构的选择，具体的核定人员并没有规定。是否应当进一步选择到具体开展核定工作的人员，笔者认为是有必要的。

理由有：一是具体的损失核定工作是由具体的人来完成的，具体的人之间的能力是有区别的，每个机构中的人员水平也是有区别的，而且具体的人需要承担对结果正确的保证责任，相应的具体的核定人员的资历需要得到确定，类似于审计评估人员出具报告必须签署评估师的名字；二是损失核定机构应当逐步走向市场化，目前的机构属于法院指定或者商定的，国家对此应当进一步制定相应的行业资质认定标准，允许市场主体的参与，引入一定程度的竞争，以给权利人选择的机会。比如推出金融证券诉讼的损失核定事务所和损失核定师，或者称之为金融评估事务所和金融评估师，作为金融市场中介组织和中介人员，提供专业服务。

综上，尽管尚有不足之处，但普通代表人诉讼的程序设计，仍具有较好地一次性解决具有同质法律关系的众多权利人金融纠纷的功能，可以广泛地予以适用。笔者认为，私募基金管理人和/或托管人违约情形下的投资人索赔诉讼，可适用普通代表人诉讼模式。理由如下：

一、诉讼标的同质

诉讼标的，通俗来说就是争议的标的法律关系，对于私募基金的常态纠纷来说，除构成非法集资的刑事责任之外，多数是投资人向管理人和/或托管人主张违约责任，要求管理人和/或托管人赔偿其投资本金和收益。对此，在某一个基金产品中，众多投资人均是投向同一个基金产品，是由一个管理人来完成投资决策，同一个托管人监管资金，进而相对于投资人来说，投资标的是一样的，管理人和托管人是同一个，基金产品是同一个，故如果一旦发生纠纷，众多投资人面对的都是同一个管理人和托管人，且是基于同一个基金产品的投资、管理行为，属于同一个诉讼标的。

其次，一个基金产品的形成，从募集、投资、管理到清退，每个环节的发生、变更到结束，除了在募集阶段存在投资人出资行为之外，其他的与基金产品有关的行为均是由管理人和托管人完成的，管理人和托管人的每一个行为产生的法律后果都与基金产品关联，进而产生与投资人之间的利益上的动态变化。相较于每个投资人来说，其对基金产品可以主张的利益和与管理人、托管人之间的利益关系，都是同步发生的，没有不同之处。

二、诉讼利益共享

在管理人和/或托管人发生违约的情况下，从诉讼准备和程序推进的过程判断，每位投资人的努力，包括组织证据、权利主张、诉讼成效，包括聘请律师后的价值实现，都会对其他投资人的利益带来影响，也就是说一个投资人的诉讼成功会惠及至其他全部投资人，共同获益。一位或者多位投资人的努力，争取到了管理人和/或托管人的赔付机会，如果是单一诉讼，会是单一处理，但如果是基础产品进入清算程序，则是所有的投资人都对基金产品的资产获得同样的赔付机会。这也形成了部分投资人在前期的权利主张过程中袖手旁观，坐享其成，这对积极努力和付出的部分投资人也是不公平的。法律程序的设置需要兼顾公平、效力，也要考量到奖勤罚懒。

基于以上两个要素，笔者认为，在私募基金领域中，对于管理人和托管人违约情形下的权利主张，投资人之间可以采用普通代表人诉讼的模式，将代表人诉讼的判决效力直接受益于其他投资人，进而节约司法成本；同时，代表人诉讼的成本亦应由所有投资人来共同分担。对此，结合私募基金案件的特点，笔者对私募基金投资人索赔案件的普通代表人诉讼程序作如下设计：

第一，律师先行代理某个或者某几个投资人来启动诉讼。

为便于诉讼程序的顺利推进，建议统一要求此类案件应当聘请律师。该类案件的启动，可以由某一位或者几位投资人先行提出权利主张，由律师根据法律规定拟定所有相关文件。从投资人的角度来说，考虑任何案件都有其风险，而且基于投资人的投资理财专业知识相对有限，难以准确把握和理解管理人与托管人行为的法律评价，会不经意间遗漏一些对违约行为定性有重要价值的细节，进而影响律师的判断，而这些细节很多时候在庭审时才会由管理人和托管人提出。故为了降低由于案件事实风险而带来的诉讼成本，律师可以建议先行由一位投资金额较小的投资人提起诉讼，如果获得胜诉，其他投资人再提起相应的诉讼。但为了避免后续其他投资人提起同类诉讼的讼累，可以由法律规定一位投资人的诉讼即可触发其他投资人的同类型诉讼，除非明确放弃，进而避免二次甚至多次同一只基金产品的投资人诉讼。

第二，法院通过调查令协助律师获取基金产品的投资人清单。

为了保障某个基金产品的全部投资人的权益，在管理人、托管人未能提供准确清单的情况下，法院可以在先行与中基协建立合作机制的前提下，通过开具调查令，协助投资人律师来获取基金投资人的完整信息，提交至法院。亦可授权律师来通知其他投资人，以确定其他投资人对于诉讼参与的意思表示。

第三，律师征询投资人参与诉讼的意向，采用“默示加入、明示退出”的规则。

在律师征询投资人参与诉讼意向时，应当由法律明确规定采用“默示加入、明示退出”的规则，使得全部投资人都能及时获得诉讼信息，便于其主张相关权利；同时，保留投资人有拒绝参与的权利。相应地，律师完成的工作量，应当作为裁判中律师费支持多少的依据之一。

第四，投资人特殊条件的提出和投资人案件的普遍适用。

在私募基金纠纷案件中，时常出现某位投资人持有一份具有特殊兑付条件的承诺函或者差额补足函等类似承担投资风险的担保文件。该投资人通常享有较高的市场地位，管理人正是凭借于此来让市场认可基金产品的可靠性，进而可以获得更多的投资人的认可，迅速完成资金募集。对此，该投资人往往不愿意与其他普通投资人在一个诉讼中解决，避免丧失优先权。然而，从金融市场的公平角度而言，管理人这类区别投资人不同待遇的做法有待商榷，甚至可能变成管理人诈骗其他投资人的增信工具。当下多个私募基金崩盘刑事案件，均反映出在私募基金的募集过程中，管理人时常采用这类“傍大款”的方式，先行与知名金融机构合作，营造基金产品市场价值高的假象，骗取投资人的信任，而该知名金融机构却通过阴阳合同的方式另行获得了抵押质押，保证了投资本金的风险并获得了高额收益。因此，如果在代表人诉讼中发现存在该类投资人时，司法机关应当综合考虑其特殊条件的有效性，以及是否可以惠及所有投资人的机率。笔者认为，在一个基金产品中，除非事先在募集时已经公开了不同优先级的投资人条件，否则对于“抽屉协议”的效力，应当审慎认定；如果认定，应当沿用至所有投资人。

第五，调解协商机制的判决前置。

为了维护市场主体的有效延续和便捷实现当事人的诉求，对于群体类纠纷，在可以确定投资人损失和管理人、托管人责任的前提下，法院可以发挥其司法调解的权威性，并依靠双方律师从理性、客观的角度来考量各方权益，做好利益均衡，同时节约司法资源，积极推进采用调解机制来化解纠纷。因此，应当设计将调解协商机制明确作为判决之前的必要环节。需要注意的是，此时的调解协商机制，代表人是代表全体投资人的，应将全体投资人的利益纳入调解的范畴，而且给予均等保护。

第六，判决效力及于全体投资人。

如果无法通过调解达成一致意见，法院应考虑普通代表人诉讼的特殊性，及时做出判决，将投资人清单及其赔偿金额表附后，即不仅在裁判原则上将判决效力及于全体投资人，且直接把每位投资人的赔偿金额和支付期限予以明确，以供执行法官直接援引，避免分歧；更直接的益处是免去其他投资人另行诉讼的诉累。

私募基金，其本身属于自由市场经济下的契约交易，但是在我国的市场治理中增加了中基协和托管人的条件设置，在外观上看似使得管理人受到了规制和约束，但传达给市场的信息是如果管理人和基金产品经过了中基协的备案，并签约了托管机构，即获得了一定程度上的政府信用保障和银行信用背书，这促进了私募基金行业的发展。然而，配套的纠纷解决机制未健全，致使发生纠纷时投资人对于中基协的机构性质、法规和基金合同上的权利无法厘清和落地，比如中基协如果存在过错是否可以起诉、中基协是否有义务向投资人提供基金备案资料、托管人的资金监管义务如何落实、托管人召集份额持有人大会如何操作、变更管理人程序如何实现等；另一个更加重要的角度是从基础法律关系上来考量，管理人应当是投资人的受托人，对外投资标的的所有权或者收益权在管理人失灵时是否应当直接归属于投资人，投资人有权直接向投资标的持有方主张权利，这些纠纷解决机制都没有得到落实。笔者将在以后的文章中继续探讨，努力为私募基金投资人合法权益保护的制度构建添砖加瓦。