《反垄断法》（2022修订）于2022年8月1日实施，修订后的《反垄断法》加大了违反经营者集中申报制度的处罚力度，并对进一步完善经营者集中的审查工作提出新的要求，相关配套规定也在不断完善过程中。

2023年3月10日，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）发布了包括《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《经营者集中审查规定》（以下简称“《规定》”）四部反垄断法配套规章，自2023年4月15日起施行，2020年10月23日国家市场监督管理总局令第30号公布的《经营者集中审查暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）同时废止。

《规定》是在《暂行规定》的基础上修订而成，《暂行规定》共65条，本次修订修改39条，增加14条，删除1条，形成《规定》共78条。本次修订一方面结合《反垄断法》的最新修改，《规定》对相应问题作出更新与细化；另一方面，针对以往规定中部分条文或概念较为模糊的问题，针对个人隐私、数据算法等带来的新挑战，《规定》均作出有效回应。

（一）进一步明确了控制权判断因素，同时明确了共同控制的含义

《反垄断法》第二十五条规定经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

由此，判断一项并购交易是否会导致收购方取得对目标公司的控制权或可以对目标公司施加决定性影响是判断是否构成经营者集中的第一步。在部分交易中，控制权[1]的变化非常明显，如收购方取得目标公司全部或大部分即超过50%具有表决权的股权，但在部分交易中，仅从收购股权份额的角度无法判断是否产生了控制权的变化，而从交易其他方面的因素来判断，又缺乏明确的依据。

在《规定》实施之前，《上海市经营者集中申报指引》[2]中认为《反垄断法》下控制权的认定并不完全等同于企业会计准则或证券市场相关法律法规下的“控制”。在反垄断语境下，控制权是指经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。结合法条及相关实践，一般认为，收购方取得目标公司超过50%具有表决权的股权通常能够取得对于目标公司的控制权，而对于50%及以下股权是否能够取得控制权，则存在更多的不确定性，需要结合股权和表决权结构、管理层结构以及企业重大经营管理事项的决策机制等因素进行综合认定。常见的取得控制权的事项包括但不限于：对高级管理人员任免的决定权或否决权、经营计划或投资计划的决定权或否决权，以及财务预算的决定权或否决权等。

《规定》在《暂行规定》中关于控制权的规定的基础上进一步明确控制权判断因素，同时明确了共同控制的含义。根据《规定》第五条，判断经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东（大）会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会等决策或者管理机构的组成及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；

（八）其他应当考虑的因素。

两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，构成对其他经营者的共同控制。

根据《规定》中关于控制权考虑因素的描述，评估该项交易是否导致控制权的变化时需调查交易的目的、背景、条件、流程以及交易各方的商业计划；审阅集中协议[3]；评估所需要的其他信息，包括参与集中的经营者的股权结构和控制权结构[4]；评估《规定》第五条涉及的其他材料。

案例：2018年8月1日，上海幻电与福煦影视、阅文等签署《增资协议》及《股东协议》，交易后上海幻电持有福煦影视8%的股权。2018年12月28日，该交易完成股权变更登记手续。2022年5月18日，市场监管总局出具行政处罚决定书认定上述交易完成后，上海幻电取得对福煦影视的共同控制权，且该交易满足经营者集中申报标准的要求，该交易构成未依法申报违法实施的经营者集中，上海幻电被处以罚款50万元的行政处罚[5]。在另一案件中，上海幻电通过认购增资以及受让股权方式取得艾尔平方7.32%的股权，该交易也被市场监管总局认定为构成未依法申报违法实施的经营者集中，上海幻电被处以罚款50万元的行政处罚[6]。

从上述处罚案例可以看出，收购小份额股权也可能被认定为取得共同控制权，在交易各方的营业额符合经营者集中申报标准的情况下，如果交易涉及《规定》第五条提到关于是否取得控制权的考虑因素的有关安排，建议审慎考虑收购方是否可能取得经营者集中申报制度下的控制权或共同控制权，并在有需要的情况下进行经营者集中申报或通过与反垄断执法机构进行事前商谈来判断交易是否需要申报。

（二）规定了“实施集中”判断因素

《规定》第八条第三款规定是否实施集中的判断因素包括但不限于是否完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。

《反垄断法》第二十六条规定经营者集中达到国务院规定的申报标准的，需进行事先申报，未经申报的，不得实施经营者集中。根据《反垄断法》第五十八条的规定，经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。

违反事前进行经营者集中申报的制度的处罚标准比较严格，即便在交易不具有排除、限制竞争效果的情况下仍可能涉及高额的罚款，据此，在评估交易的相关交易文件和交易安排时，需考虑当交易可能涉及经营者集中申报时，在经营者集中申报获得批准之前或者在与相关执法部门确认交易不需进行经营者集中申报之前，避免进行《规定》中明确的构成实施集中的交易安排。

（三）优化了被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额计算方式

《规定》第十条明确了被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额应当在有共同控制权的参与集中的经营者之间平均分配，减少经营者集中申报的不确定。

案例：在交易前，A持有X公司100%股权，A单独控制X公司。在交易后，A转让了X公司的50%的股权给D，A和D共同控制X公司。

另，A、B、C共同控制T公司，持股比例分别为40%、30%、30%。

交易前股权结构图

交易后股权结构图

在上述交易中，交易后A和D对X公司构成共同控制，根据《反垄断法》的相关规定构成经营者集中，A和D以及X公司均为参与集中的经营者，在计算是否达到申报标准时，交易的其他方面均满足申报标准，最终是否满足申报标准取决于A上一会计年度在中国境内的营业额是否超过4亿元人民币。A的上一会计年度的中国境内营业额（合并X公司及其他需要合并计算至A的营业额，仅未合并T公司的相关营业额）为3.61亿，T公司上一会计年度在中国境内的营业额为1个亿，根据《关于经营者集中申报的指导意见》第6条第3款[7]的规定计算A的营业额时还应该将被A和B、C共同控制的T公司的营业额合并计算至A的营业额。

关于计算T公司的营业额合并计算至A的营业额的具体金额问题，在《规定》明确“平均分配”的规则之前，存在下列3种可能的方式：

(1) T公司的营业额全部合并至A，则A的营业额为3.61亿+1亿=4.61亿，超过人民币4亿元，交易达到申报标准；

(2) T公司的营业额按股权比例分配，则A的营业额为3.61亿+1亿*40%=4.01亿，超过人民币4亿元，交易达到申报标准；

(3) 按共同控制方数量平均分配，则A的营业额为3.61亿+1亿*3≈3.94亿，未超过人民币4亿元，交易未达到申报标准。[8]

在《规定》明确“平均分配”的规则之前，上述3种计算方式均可能被经营者或反垄断执法机构采用，因而涉及相关营业额计算时存在不确定性。如果经营者采用尽可能少的计算需合并的营业额的计算方式进行计算，认为交易未达到申报标准从而未事前进行申报，而反垄断执法机构认为应采用其他计算方式且营业额达到申报标准，则经营者未事前申报的行为可能受到相关行政处罚。由此，在如何计算此类营业额没有明确规定的情况下，经营者可能需要同时采用上述3种计算方式，计算出不同的营业额数值，只要其中有任何一种计算结果达到申报标准，出于尽可能规避风险的考虑，经营者需就具体采用何种方式计算此类营业额以及是否需要申报与反垄断执法机构进行商谈。在《规定》明确“平均分配”的规则之后，此类营业额的计算有了具体的操作依据，可以减少经营者集中申报的不确定。

（四）完善了未达申报标准的经营者集中的处理规定

《反垄断法》第二十六条第二款新增了下列规定“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。”

《规定》完善了未达申报标准经营者集中的处理规定，《规定》第八条第二款中规定“经营者集中未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局可以要求经营者申报并书面通知经营者。集中尚未实施的，经营者未申报或者申报后获得批准前不得实施集中；集中已经实施的，经营者应当自收到书面通知之日起一百二十日内申报，并采取暂停实施集中等必要措施减少集中对竞争的不利影响。”

《规定》第四十三条进一步规定了单位和个人的“举报制度”，即“任何单位和个人发现未达申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，可以向市场监管总局书面反映，并提供相关事实和证据。市场监管总局经核查，对有证据证明未达申报标准的经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，依照本规定第八条进行处理。”

根据上述规定，即便交易未达到经营者集中申报标准，也建议交易各方考虑潜在的被市场监管总局要求进行申报的可能性，并在交易文件中作出相关的条款安排。

（五）完善了违法行为罚款规定

《规定》第六十七条规定对市场监管总局依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由市场监管总局责令改正，对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。

《规定》第七十三条提高了拒绝、阻碍执法情形的罚款额度。其中情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，可处以罚款数额二倍以上五倍以下罚款，进一步提高法律威慑力。

在如此严格的处罚标准下，涉及经营者集中申报调查的经营者需要了解法律规定的配合调查的义务，不得从事相关拒绝、阻碍的行为，例如：拒绝、阻碍执法人员进入经营场所（或者办公场所）或者拖延执法人员进入的时间；拒绝、阻碍向执法人员提供文件资料或者获取文件资料的权力；拒绝回答问题；隐匿、销毁、转移证据；提供误导性信息或者虚假材料、信息；以及其他拒绝、阻碍调查的行为。[9]

（六）细化了关于经营者集中审查期限“停钟”制度规定

在市场监管总局2021年公布的附加限制性条件批准思科系统公司收购阿卡夏通信公司股权案中，该案远远超出了法律规定的“初步审查30日——进一步审查90日——最长可再延长60日”的审查流程，申报方需要撤回申报后再重新提交，该案共经历过2次撤回，3次立案程序，审查周期长达450天。为解决超出常规审查期限的案件可能出现的反复撤回、重新提交申请造成的程序和时间的浪费，2022修订的反垄断法的第三十二条引入了“停钟”制度，《规定》对“停钟”制度进一步进行了细化。

“停钟”制度指《反垄断法》第三十二条规定的在存在该条规定的情形之一的情况下，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者的制度。

1、适用“停钟”制度的条件

根据《规定》第二十三条，具备下列情形之一的，可以适用“停钟”制度：

(1) 经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；

(2) 出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；

(3) 需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。

2、恢复条件

根据《规定》第二十三条至第二十六条，对应上述适用“停钟”制度的3种情形，恢复计算审查期限的条件分别为：

(1) 申报人按要求提交文件、资料后，审查期限继续计算。

(2) 经核实，审查工作可以进行的，审查期限继续计算。

(3) 对附加限制性条件承诺方案评估完成后，审查期限继续计算。

3、“停钟”起止时点

审查期限自市场监管总局关于中止计算经营者集中的审查期限的决定作出之日起中止计算，自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，相关决定书面通知申报人。

“停钟”制度的引入也为并购交易的交易时间安排及风险管理带来更大的挑战，一方面交易各方需预留充足的时间以应对可能延长的审查期限，并为申报做好充分准备，另一方面，在审查期限超过交易约定的时间范围且审查结果尚未明确的情况下如何约定相关风险的分担以及交易延期的后果，例如超期审查期间价格浮动是否调整、如何确定交易是否继续、哪一方掌握叫停交易的权利等都是值得交易各方仔细考虑的问题。

综上所述，《规定》作为《反垄断法》配套规章，完善和细化了《反垄断法》中的相关重要制度，同时对交易各方如何更好地从反垄断的视角下进行交易安排和风险的规避提供了参考。