2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）首次对让与担保合同的效力及是否发生物权效力作出了明确规定，随后《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”为让与担保合同作为一项非典型担保合同的担保功能提供了法律依据。本文将通过对让与担保案例的检索，对让与担保司法实践中的几种做法、注意事项等方面进行分析、探讨。

一、让与担保内涵

债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保^【1】。

二、让与担保分类

三、让与担保法律沿革

（一）地方性司法解释/文件

1、2014年4月25日发布的《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（以下简称“《江苏以物抵债审理纪要》”）中对应条文二。

关注点：债务未届清偿期之前以物抵债行为的性质及效力认定（其中第三款规定当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征）；

2、2014年8月28日发布的《深圳市中级人民法院关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引（2014修订）（以下简称“《深圳裁判指引》”）》中对应条文三十二。

关注点：三十二条旨在解决房屋买卖让与担保问题，明确采用订立房屋买卖合同的形式完成担保，属于民法上的让与担保，并确认在被担保债权属于合法债权时，此类合同有效；但不支持房屋权属转移登记至债权人名下，若权属已转移至债权人，在债权人的被担保债权已经得到清偿的情况下，应将房屋权属回复登记至债务人。

（二）最高院司法解释/文件

3、2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷规定》”）中对应条文二十四。

关注点：某种程度上间接承认了让与担保^【2】

4、2017年8月4日发布的最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知中对应第二条第3点。

关注点：依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效;符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。

5、2019年11月08日发布的《九民纪要》中对应条文七十一。

关注点：

①首次明确让与担保定义并承认让与担保法律效力^【3】；

②认可清算型担保合同效力，否认归属型让与担保。

③让与担保物已经通过公示方式完成财产权利变动，债权人仍可以就此财产优先受偿，但不能主张物权。

（三）全国人大法律

6、2021年1月1日实施的《民法典》中对应条文三百八十八、四百零一、四百二十八。

关注点:

①在第三百八十八条中增设“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”该规定旨在扩大担保合同的范围。通过增设前述规定，《民法典》为让与担保合同作为一项非典型担保合同的担保功能提供了法律依据。^【4】

②第四百零一条和四百二十八条对《物权法》一百八十六条和二百一十一条做出修改，修改了禁止流押和禁止流质的规定，确定了让与担保的债权人优先受偿权，其立法精神与九民纪要第七十一条第二款规定的内在逻辑一致。^【5】

^{四、让与担保裁判案例与裁判规则}

（一）案例选取方式说明

在【威科先行法律信息库】中，以“让与担保”“优先受偿”为单个或多个关键词进行检索，选取2015-2020年共12个案件（2015年9月1日《民间借贷规定》出台后），以裁判时间顺序由近到远排列。案件多为二审终审判决，裁判规则为法院裁判理由重点部分摘取。（为保证表格的可读性，本节纸张方向为横向表示）

（二）案例裁判规则总结

1、让与担保成立条件

（1）从债务人或第三人与债权人签订一份或多份合同的内容中，可以明确看出有为主债权提供担保的目的。

（2）在债务未届清偿期之前，将标的物转让至债权人名下，并完成财产权利变动的公示，若是不动产，需完成不动产所有权变更登记，若是股权需完成股权转让变更登记。

（3）须有明确的回赎条款，表明债务人可以约定的期限和价款赎回标的物，在债务人不能赎回时，标的物由债权人清算受偿。

2、让与担保的效力

（1）认为无效的理由：①违反《民法总则》146的规定，系当事人虚假的意思表示;②让与担保的担保形式违反物权法定原则;③违反《物权法》186条和211条有关禁止流押、流质的规定。

（2）认为有效的理由：①尊重当事人意思自治，当事人在不超过担保目的范围内取得担保物的权利，是真实的意思表示；②物权和债权区分原则，让与担保无物权效力但不影响担保合同效力；③如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。

3、债权人优先受偿权

（1）若当事人之间让与担保法律关系不成立，则优先受偿权也不存在。

（2）若当事人未完成财产权利变动的公示，仅仅是在合同中约定或备案，则债权人不享有优先受偿权。

（3）根据前述《九民纪要》、《民法典》中的规定，让与担保中债权人的优先受偿权已得到确定。

五、股权型让与担保的特别关注

（一）案例样本分析

不同于物权型让与担保，股权型让与担保中，因投资交易结构的复杂性，被担保的主债权很难识别。法律关系更加复杂，基于股权登记产生的法律效果，更容易产生内外不同的法律风险。

王贺博士在 “中国裁判文书网”以 “股权让与担保”为关键词，并限定 “民事案由”检索至2019年12月31日，相关裁判文书共计190篇，结合 “本院认为”部分对于股权让与担保的分析，共筛选出120件典型案件作为分析样本，做出以下分析。^【6】

１．对内效力争议

与股权转让股权让与担保的对内效力是指设立人与担保权人之间的权利义务关系。经由样本案例梳理，因对内效力争议而引发的诉讼案件有109件，占总案件数的90.8％。针对起诉主体的不同，另做如下分析：

（１） 因设立人发起之诉讼

对内关系中，因设立人提起的诉讼有83 件， 占内部争议案件数的76.1％。一定程度上也可以反映出，股权让与担保中设立人的法律风险较担保权人更甚。针对设立人之诉请， 可以归结为以下四种主要类型：其一，对协议性质存有争议。主张双方法律关系实为股权转让， 因对方未给付或迟延给付股权转让款， 故请求支付股权转让款， 或解除股权转让协议并返还股权；对方多抗辩称案涉交易系股权让与担保，股权转让以担保债权为目的而设立， 故作为担保权人无须支付股权转让款，另在设立人尚未返还借款的情形下，其无权请求返还股权。其二， 对协议效力存有争议。主张股权让与担保因系通谋虚伪意思表示、违反 “流押流质” 或物权法定原则而无效，并据此要求返还股权。担保权人对此多抗辩称，股权让与担保虽系法律未予明定的非典型担保，但不具有合同无效之情形，应属有效。从裁判结果的统计来看， 法院对于股权让与担保具有法律效力的认定意见基本统一，仅有个别案件被一审法院认定为无效， 后皆被二审改判为有效。其三，对协议内容存有争议。设立人在认可股权让与担保性质及效力的前提下，往往就目标公司的股权归属存有异议，诉请确认其系公司实际股东，部分设立人另主张变更股权登记至设立人名下。担保权人多抗辩称，双方法律关系实为股权转让，在股权变更登记完成后， 作为股权受让人已为公司实际股东；或基于股权让与担保，辩称在设立人未清偿借款的情形下，其有权持有公司股权以作为债权实现的担保。其四，对协议履行存有异议。设立人以清偿债务为由，要求担保权人返还股权，双方争议主要集中于债务是否完成清偿的事实问题。

1 因设立人发起之诉讼（对内）

（２） 因担保权人发起之诉讼

对内关系中，由担保权人提起的诉讼有26件， 仅占对内案件数的23.9％。由此反映出，股权让与担保中担保权人凭借股权变更登记效力对公司股权具有支配性，因而法律风险较小，诉请主要集中于借款到期后的还款请求。对方当事人多以案涉协议系股权转让为由，主张股权转让款已折抵借款。法院基于对股权让与担保的定性，并结合双方的借贷协议及履行情况，对担保权人的诉请都予以支持。此外，另有一件案件因主债务未予清偿，根据双方协议，股权经清算后归属于担保权人，后设立人仍继续占用公司房产， 担保权人遂提出排除妨害的诉讼请求，对此法院亦予以支持。

2 因担保权人发起之诉讼

２．对外效力争议

股权让与担保的对外效力是指，担保权人或设立人与交易外第三人间的法律关系。经梳理该类案件数量较少，仅有11件，占总案件数的10%。主要包括三种类型： 一是担保权人对外转让股权，设立人请求确认股权对外转让无效，并将股权返还至担保权人名下。该类案件主要涉及在担保权人非法处分股权的情形下，是否保护善意第三人的问题。样本案例中有２件相关案件，法院认定担保权人与第三人系关联公司，在股权回购期内处分设立人股权，双方存在恶意串通，并据此判决确认股权对外转让协议无效，并将股权返还至担保权人名下。二是公司债权人追加担保权人为公司债务被执行人，承担股东未履行出资义务责任，其中有２件系要求担保权人承担瑕疵出资责任，另有２件要求承担抽逃出资责任。法院对此的观点为，担保权人并非公司实际股东，仅为名义股东，根据权利义务相一致的原则，不应对外承担股东未履行出资义务的责任，对公司债权人的诉请予以驳回。三是担保权人请求确认其就公司股权享有优先受偿权。该类案件仅有一件，法院基于股权登记的公示公信效力，通过类比股权质押认定担保权人具有优先受偿权。

1 因设立人发起之诉讼（对内）

2 因担保权人发起之诉讼

（二）与股权让与的区分^【7】

股权让与担保中，因其以转让股权的方式作为债权实现的担保，当事人通常由借贷协议、股权转让及股权回转等多项意思表示形成整体性的股权让与担保安排，故诉争法律关系为整体性的股权让与担保还是单项的股权转让则成为案件裁判的首要问题。法院的基本观点为，不能简单依据合同的名称或形式来认定双方交易的性质，而应综合查明缔约双方的真实意思表示，审查是否具有以股权让与形式担保债务清偿的意思表示。在样本案例中，有８件一审案件即简单根据股权转让协议的签订及股权变更登记的事实来认定双方法律关系为股权转让，后于二审中被改判为股权让与担保。但就如何准确厘定股权让与担保同股权转让的关系，司法实践中尚需对相应识别标准及具体要点予以明晰。此外，透过案例可发现，部分设立人因欠缺缔约经验，在双方协议中未就股权转让系作为债权担保的意思进行明确，造成借贷协议与股权转让的割裂，使得股权转让在完成变更登记的情形下成为一项单独的交易内容。由此，设立人可能面临彻底丧失公司股权，以及公司股权未经清算就抵偿债务等诸多风险。与之相对，作为担保权人也将面临设立人追索股权转让款等问题。

（三）与股权质押的区分^【8】

股权让与担保与股权质押同属以股权交换价值来担保债务履行的担保物权，具有相似的法律构造。但股权质押为物权法所明定的担保方式，质权的产生需以质押登记为生效要件。而股权让与担保则系以转让股权的方式担保债务清偿的非典型担保。对于两者关系的界分，法院主要观点有：首先，“仅就担保功能而言，股权让与担保完全可以为股权质押所代替。在物权法明确规定了股权质押的情况下，似无再肯定股权让与担保的必要。” 其次，从法律关系来看，两者并非完全相同，股权让与担保系权利转移型担保，“在内部关系上，根据当事人的真实意思表示，应当认定为是担保。但在外部关系上，基于商事外观主义，受让人在一定情况下仍要承担股东的责任；受让人将股权转让他人的，该他人可根据善意取得制度取得股权。”根据上述观点，就法律关系层面而言，法院认为，股权让与担保因股权登记对外将产生商事外观主义的作用空间，该观点符合股权让与担保具有内外不同法律效果的性质品格。但就效力功能而言，法院认为两者功能具有类似性或可替代性的观点，显然不足以解释为何实践中当事人选择股权让与担保而非股权质押，该问题实则关涉对股权让与担保特殊功能的理解。

六、让与担保相关概念辨析：

1、内涵

“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。^【9】

债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。^【10】

2、与让与担保的对比

相同点：都存在转移标的物所有的约定。^【11】

不同点：真实意思表示的内容不同，让与担保表面约定转移标的物所有权，但实质是为主债权设立担保，在合同签订时并不真实要求标的物所有权的转移，债务人清偿债务后可就标的物进行权利回转；以物抵债旨在以标的物所有权的转移消灭双方当事人债权债务关系，在合同签订时及追求标的物所有权的转移。

3、相关裁判案例与裁判规则

（1）2016年《最高人民法院关于发布第15批指导性案例的通知》指导案例72号【汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案】^【12】

案情重点关注部分：为担保借款合同履行，该案债权人与债务人于债务到期前签订多份商品房预售合同，并办理预购商品房预告登记。债务人长期拖欠借款利息，在和债权人经过对账清算后，一致同意借款期限提前到期，并重新签订商品房买卖合同，同意以物抵债，约定以债务人所欠借款本息冲抵债权人购房款。

案件重点争议事项：后签订的以物抵债协议及商品房买卖合同是否有效，属于什么法律关系？

裁判结果、重点理由：后签订的商品房买卖合同为双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效。在本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。

（2）2017年第9期《最高人民法院公报》【通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案】^【13】

案情重点关注部分： 债务人欠付到期工程款后，与债权人约定以房抵顶相应工程款债权。

案件重点争议事项：以物抵债协议签订后，该抵债物抵顶的工程款是否应计入已付工程款中？

裁判结果、重点理由：一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。本案中，双方当事人签订了以物抵债协议书，但其中并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

（3）2018年安徽高院发布房地产审判典型案例之一【安徽梅龙建设集团有限公司诉池州市百思特置业有限公司建设工程施工合同纠纷案】^【14】

案情重点关注部分：债务人欠付到期工程款后与债权人再次协商确定欠款数额，并约定还款日期，并以未售公寓楼做抵押，到期仍然未偿还所欠工程款的，相关房屋归债权人所有。

案件重点争议事项：当事人以房抵债的约定应如何认定？工程欠款的数额及利息应如何认定？

裁判结果、重点理由：以物抵债系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所做安排，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。但因以物抵债行为系实践性法律行为，在办理物权转移手续前，清偿行为尚未成立。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质应为新债清偿。即债务清偿期届满后，债权人与债务人达成的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付义务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，而非原有的金钱给付义务消灭。

（4）2014年4月25日发布《江苏以物抵债审理纪要》

该文件最早做出以物抵债与让与担保的区分，就履行期届满后、履行期届满前达成的以物抵债协议做出裁判规则。认为当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的。当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议有效，但不支持债权人要求交付抵债物的请求。

（5）2015年12月24日发布的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》

该文件第九条是关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题的裁判规则。该规则将以物抵债分为债务履行期届满前约定的和届满后约定的情况。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，因可能导致双方利益显失公平，不确认该协议的效力，不予支持抵债物的交付，已交付的支持回赎。债权人与债务人在债务履行期届满后约定的以物抵债，债权数额确定，尊重当事人意思自治，支持以物抵债约定的履行。

（6）2019年11月08日发布的《九民纪要》

该文件44、45条分别是关于履行期届满后、履行期届满前达成的以物抵债协议的裁判规则。44条确定除非存在恶意损害第三人合法权益、虚假诉讼，债务履行期届满后达成以物抵债协议有效，并支持债权人要求交付抵债物的请求。45条简要提出以物抵债和让与担保的区分，及债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物未交付的情况不同于让与担保,人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。

4、小结

由上述案例和裁判规则可以看出，区分让与担保和以物抵债需根据当事人真实意思表示，需探寻当事人达成合意时是为主债权设立担保，还是要重新清算原债权债务关系并以买卖关系替换原债权债务关系。^【15】

表格总结如下：

（二）名（明）股实债

  本小节辨析的是股权型让与担保和名股实债。

1、内涵

有学者认为名股实债并不是法律概念，它是金融领域的一种融资形式，并且认为名股实债是让与担保的一种表现形式，名股实债中双方进行股权转让这一行为的真实意思表示并非是将股权所有权转让给投资方，而只是对债权进行担保。^【16】

《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》^【17】文件中明确写道，名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。有学者并不认同中基协对名股实债的界定，认为将对赌纳入名股实债的常见形式之中并不合理，有人为地混淆名股实债的范围之嫌，从而使实务中对名股实债的认定更加复杂。^【18】

2、与股权让与担保的对比

相同点：两者在实践中的运作模式在外观上看起来类似：名股实债中，融资方或其关联方与投资方签订股权转让协议或增资协议，以获得投资方的融资款，对应股权让与担保中，债务人或其关联方与债权人签订股权转让协议，以担保获得债权人的借款。名股实债中约定投资期满融资方回购股权并向投资方支付固定回报，对应股权让与担保中约定债务到期债务人归还借款及利息，债务人回转担保股权。名股实债中融资方到期不回购股权不支付固定回报，则投资方可直接就股权受偿，对应让与担保中债务人到期不归还借款与利息，则债权人可就股权优先清算受偿。

不同点：股权让与担保中，借贷关系、担保关系明确。明股实债中仅有一对权利义务关系，即股权转让合同关系^【19】。明股实债向让与担保转化的过程，只有先明确主债权的具体内容和金额，再发生让与担保的法律关系——即将明股实债中的股权转让认定为让与担保中标的物的转让。^【20】

3、相关裁判案例和裁判规则

（1）2019.06.26 (2019)最高法民终355号案件【通联资本管理有限公司中国农发重点建设基金有限公司股权转让纠纷二审民事判决书】

案情重点关注部分：2015年9月11日，农发公司（甲方）、通联公司（乙方）、汉川公司（丙方）、汉台区政府（丁方）共同签订了《投资协议》，约定农发公司以现金1.87亿元对汉川公司进行增资，投资的年收益率为1.2%。该协议第3.1条（2）项约定：“甲方对汉川公司的投资期限为自完成之日起10年（以下简称“投资期限”）。在投资期限内及投资期限到期后，甲方有权按照本协议第五条的约定选择回收投资的方式，并要求丁方收购甲方持有的汉川公司股权，汉川公司原股东放弃优先购买权，甲方亦有权选择乙方收购甲方持有的汉川公司股权，如果甲方选择由乙方承担收购义务，乙方无法按时支付收购价款的，则丁方应当承担差额补足义务。

案件重点争议事项：一、案涉《投资协议》的性质和效力；二、通联公司是否应向农发公司支付股权回购款、投资收益款及违约金。

裁判结果、重点理由：一、关于协议性质，通联公司主张案涉《投资协议》性质为借款协议，并非股权投资协议。法院认为结合协议签订背景、目的、条款内容及交易模式、履行情况综合判断，农发公司与汉川公司之间并非借款关系，而是股权投资关系。理由如下：① 该案系农发公司按照国家发改委等四部委联合印发《专项建设基金监督管理办法》（发改投资〔2016〕1199号）的规定通过增资方式向汉川公司提供资金，该投资方式符合国家政策，不违反《中华人民共和国公司法》及行业监管规定。事实上，基金通过增资入股、逐年退出及回购机制对目标公司进行投资，是符合商业惯例和普遍交易模式的，不属于为规避监管所采取的“名股实债”的借贷情形。② 农发公司增资入股后，汉川公司修改了公司章程、农发公司取得了股东资格并享有表决权，虽然不直接参与汉川公司日常经营，但仍通过审查、审批、通知等方式在一定程度上参与管理，这也是基金投资模式中作为投资者的正常操作，显然不能以此否定其股东身份。③ 虽然案涉协议有固定收益、逐年退出及股权回购等条款，但这仅是股东之间及股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定，并不影响交易目的和投资模式。并且在投资期限内，农发公司作为实际股东之一，其对外仍是承担相应责任和风险的。④ 农发公司根据协议约定获得了固定收益，但该固定收益仅为年1.2%，远低于一般借款利息，明显不属于通过借贷获取利息收益的情形。其本质仍是农发公司以股权投资方式注入资金帮助企业脱困的投资行为，只有这样汉川公司及其股东通联公司才能以极低的成本获取巨额资金。综上，案涉《投资协议》系股权投资协议，一审认定其性质并非借款协议是正确的。关于协议效力，该协议是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定；案涉协议的签订及履行经过了充分、完整的公司程序，汉川公司及其股东对协议签订背景、交易目的、条款内容均知悉；并且，汉川公司实际在本案交易中通过《投资协议》获得了经营发展所需资金，公司及包括通联公司在内的全体股东均从中获益。因此，《投资协议》应属有效。二、关于通联公司是否应向农发公司支付股权回购款、投资收益款及违约金的问题。案涉《投资协议》实质上是投资人为保护资金安全和降低风险、目标公司和其他股东为引入资金和促成交易，约定对投资人的投资收益和投资款安全提供保障，以回购方式自愿承担未来可能发生的潜在亏损。该协议合法有效，对各方当事人均有约束力，通联公司应当按照合同约定履行合同义务。无论是投资还是借贷，按合同约定使用资金是用款人及相关方的基本义务。本案中，农发公司依照国家法规和政策向相关企业提供巨额资金支持帮助相关行业和地区发展，汉川公司作为资金使用人，以极低的成本获得巨额投资，本应正确、充分地利用资金，勤勉经营，诚实守信。通联公司作为汉川公司的大股东亦受益于本次投资，应当遵守合同约定和承诺，而不应以资金性质用途、资金监管为理由逃避付款责任。对融资方而言，享受了股权融资具有的成本低、周期长的益处，却不承担因回购条款产生的损失风险，难言公平合理，其主张不能得到法律支持。

（2）2019.09.27 (2019)最高法民终1532号【武汉缤购城置业有限公司、国通信托有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决书】

案情重点关注部分：本案信托计划的投资交易模式较为复杂，投资方国通公司与融资方缤购城公司针对融资需求，将5亿信托资金分为七期支付，投资期限从2013年至2016年。投资方式由股东借款方式结合增资入股方式。双方及其关联方签订了一系列的《借款合同》、《增资协议》、《〈增资协议〉之补充协议》、《债权确认协议》、《股权投资协议》。相关系列《增资协议》约定：股东会是缤购城公司的最高权力机构，决定缤购城公司的一切重大事宜。只有国通公司参与，缤购城公司方可召开股东会，且国通公司对缤购城公司股东会审议的国通公司认为对其有不利影响事项具有一票否决权，与举行股东会会议有关的全部费用由缤购城公司承担。国通公司持有缤购城公司股权期间，至少将会按期足额收取如下股权收益，缤购城公司承诺将按以下约定分N期向国通公司分配股权收益，每一期均分为四部分，分配形式为现金。国通公司有权向任何第三方以任何价格全部或部分转让其持有的缤购城公司股权，其他股东无任何异议，并应积极协助国通公司及第三方办理股权变更手续。国通公司有权单方面解除本协议；缤购城公司应向国通公司支付的股权收益总额=投资价款总额+投资价款×32%/年×信托计划天数÷360

案件重点争议事项：涉案11258.25万元款项的性质应如何认定

裁判结果、重点理由：对于涉案11258.25万元的性质，缤购城公司（融资方）上诉主张该笔款项应为增资款而非借款。法院认为缤购城公司的该主张不能成立，具体理由为：该笔款项虽系基于涉案《增资协议》《〈增资协议〉之补充协议》的约定支付，但对于款项性质的认定，不能仅依据协议名称进行判断，应根据合同条款所反映的当事人真实意思，并结合其签订合同真实目的以及合同履行情况等因素，进行综合认定。首先，根据《增资协议》中相关条款的约定，本案中，国通公司签订上述协议的目的是通过向缤购城公司融通资金而收取相对固定的资金收益，这与一般意义上为获取具有或然性的长期股权收益而实施的增资入股行为并不相同。缤购城公司虽称根据涉案《〈增资协议〉之补充协议》第五条的约定，除固定利润之外，国通公司还有权按其投资获取利润，但该《〈增资协议〉之补充协议》第五条约定是以“《股权投资协议》约定为准”，而《股权投资协议》仅涉及第4期信托计划项下的150万元款项，而涉案11258.25万元系第1至3期信托计划项下款项，两者并非同一笔，故根据《〈增资协议〉之补充协议》第五条的约定，并不足以认定国通公司向缤购城公司汇入涉案11258.25万元的目的系获得股权分红而非固定回报。再次，对于涉案款项的性质，缤购城公司不仅在涉案《债权确认协议》中认可“国通公司依据《增资协议》对缤购城公司享有的金额至少为11408.25万元的债权”，且在（2016）鄂01民初5905号案件庭审中也认可“增资扩股争议的标的额11258.25万元加上150万元全部汇入了公司。目前我们增资扩股争议的标的额全部通过还款形式还给国通公司”“确认实际上属于名股实债的关系”。本案中，缤购城公司又主张上述款项系增资款而非借款，与前述协议约定以及在另案中所作的陈述均不一致。

（3）2019.12.27 (2019)最高法民终688号【潘祖义、四川信托有限公司合同纠纷二审民事判决书】

案情重点关注部分：2014年4月，委托人鹰潭华越公司与受托人四川信托签订《信托合同》鹰潭华越公司交付信托资金1.5亿元，受益人与委托人均为鹰潭华越公司，远期股权受让人（债务人）潘祖义，保证人是为债务人提供连带无限担保的潘祖义、张芬芳夫妇，王钟伟、周玲华夫妇，黄国胜、黄琦夫妇，标的股权指本信托因本次收购而取得的东方蓝郡公司100%股权，标的公司指东方蓝郡公司。信托期限18个月，受托人仅依据委托人的书面指令履行投资股权的相关操作，受托人不承担合同标的公司经营管理的职责和义务，股权收购后，受托人不参与标的公司经营管理，由委托人自行或者指定第三方参与日常管理，受托人根据委托人指令行使股东权利，由此产生的一切法律后果和责任由委托人和信托财产承担，委托人同意并认可标的公司股东，股东代表及标的公司高管的任何决定和行为，自愿承担标的公司股东及标的公司在运营过程中的任何风险和损失。2014年4月18日，甲方四川信托与乙方新伊公司、丙方潘祖义签订《股权收购及转让协议》主要约定：第一条关于定义：本信托指鹰潭华越公司作为委托人和受益人、甲方作受托人拟发起设立的“川信-浦江新厦东方蓝郡股权投资单一资金信托”，标的公司是乙方新伊公司持股100%。第二条关于收购方式：2.1，本信托生效后，甲方将分期到位的15000万元信托资金向乙方溢价收购标的公司100%的股权；本协议签订后满18个日历月后的3天内，丙方应向甲方发出受让标的公司100%股权的书面通知，并且丙方应当在书面通知规定期限内按本协议约定的股权转让价款及支付方式与甲方签订《股权转让协议》、按届时现状受让标的公司100%股权，否则甲方有权不再按协议约定向丙方转让标的公司100%股权且不承担违约责任。但在甲方书面通知丙方不再转让之前，丙方仍应继续履行及承担受让标的公司100%股权的全部义务及责任。第七条关于各方的承诺以保证：7.3，关于丙方的承诺与保证：7.3.4，丙方应当根据本合同的约定要求向甲方支付股权转让款。7.3.5，丙方未按期足额支付股权转让款的，甲方有权通过各种方式进行催收。2015年9月21日，甲方四川信托与乙方潘祖义签订《补充协议》，约定如下：鉴于甲方作为“川信-浦江新厦东方蓝郡股权投资单一资金信托”的受托人，根据《股权收购及转让协议》的约定，以15000万元信托资金向新伊公司收购目标公司100%股权，协议签订后18日历月满后，乙方应向甲方发出受让标的公司100%股权的书面通知，在书面通知规定期限内按《股权收购及转让协议》约定的股权转让价款及支付方式与甲方签订《股权转让协议》，并支付到期股权转让款。

案件重点争议事项：本案一审、二审的焦点问题都在于当事人涉及的法律关系如何认定，潘祖义是否应当按照借款关系向四川信托承担相应民事责任。

裁判结果、重点理由：

一审法院认为本案信托业务的本质是一种融资行为，案涉股权回购属于信托计划的组成部分，不应等同于股权转让关系、借贷关系。

二审法院认为，首先四川信托按约向新伊公司支付了1.5亿元股权收购款，东方蓝郡公司100%的股权也已变更登记到四川信托名下，四川信托与新伊公司的履行行为也进一步印证了当事人签订案涉《股权收购及转让协议》并非以通谋虚伪行为隐藏真实意思表示。市场主体进行资金融通的方式有多种，借款仅为其中的一种融资形式。法律应当充分尊重当事人之间对交易安排所作出的真实意思表示，对当事人之间的法律关系的性质，应综合合同的约定及履行等情况予以认定。因此，即使本案系潘祖义利用信托途径进行融资，也不应简单地即将此等同于借款。其次从案涉《信托合同》《股权收购及转让合同》约定看，四川信托利用信托资金向新伊公司受让东方蓝郡公司股权，在约定期满后又以信托资金加上固定比例的溢价款作为股权转让款将所受让股权转让给《信托合同》指定的远期股权受让人潘祖义，具有潘祖义利用信托融资的表象。市场主体通过信托方式融通资金为现行法律法规所允许，信托融资作为一种间接融资方式，资金融出方与资金融入方位于融资链条的两端，虽然各自通过信托计划最终达到了与借款相同的目的，即一方通过资金融出获取了收益，另一方则通过支付一定对价获得了资金，但在信托融资中，信托公司参与其中分担控制融资风险，使得此种融资模式有别于借款，其性质不能简单混同于借款关系。再次，案涉《股权收购及转让协议》并非以股权让与方式担保借款合同债权。潘祖义主张案涉《股权收购及转让协议》的签订是其以股权让与方式用东方蓝郡公司股权向四川信托对其享有的1.5亿元借款债权提供担保，但如前所述，潘祖义未能提供证据证明其与四川信托之间存在借款关系，股权让与担保成立的前提并不存在。同时，股权让与担保是以转让股权的方式达到担保债权的目的，但本案当事人签订《股权收购及转让协议》的目的并不在于担保债权。因为潘祖义在协议签订时并不是东方蓝郡公司股权持有人，其不具备以该股权提供让与担保的条件和可能；而新伊公司作为东方蓝郡公司股权持有人和出让人，无论其真实的交易对象是四川信托还是潘祖义，新伊公司的真实意思都是出让所持股权，而不是以股权转让担保债权。最后，从当事人通过《信托合同》《股权收购及转让协议》等相关协议建构的交易模式看，案涉信托业务符合2008年6月中国银行业监督管理委员会颁布的《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》第二条、第十五条规定的私人股权投资信托的特征，即属于信托公司将信托计划项下资金投资于未上市企业股权，信托公司在管理信托计划时，可以通过股权上市、协议转让、被投资企业回购、股权分配等方式实现投资退出的信托业务。潘祖义与四川信托间法律关系性质的判断应综合案涉信托关系整体加以考察，一审认定本案法律关系不等同于借贷关系，是正确的。

以上三个案例是以“名股实债”为关键词在“裁判文书网”搜索到的最高人民法院最新相关判决情况。

案例（1）最高院将法律关系认定为股权投资关系，案例（2）最高院认定为债权关系。一旦认定为股权投资关系，让与担保的适用前提（是否存在主债权）就更加不存在。但案例（3）比较特殊，一审法院认为“本案信托业务的本质是一种融资行为，案涉股权回购属于信托计划的组成部分，不应等同于股权转让关系、借贷关系”。二审维持原判的同时只是说“一审认定本案法律关系不等同于借贷关系，是正确的”，并没有正面肯定是股权投资关系。

三个案件为基金、信托融资类案件，对于其中的“固定收益”、”回购条款”最高院的解读都不太一样。案例（1）认为这是投资方与目标公司的内部约定，不影响投资交易，且回报利率较低，明显不属于借贷关系。案例（2）则认为收取相对固定的资金收益，这与一般意义上为获取具有或然性的长期股权收益而实施的增资入股行为并不相同。案例（3）则认为固定比例溢价款符合信托融资的特点。

《九民纪要》89条规定：“信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。

当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71条的规定加以确定。”说明最高院将信托公司投资业务中当事人约定“固定收益”、“回购”认定为“明股实债”并最终转化为让与担保。

值得注意的是上述案例（3）是在《九民纪要》实施以后做出的判决，该案中信托公司与股权转让方以及第三方股权远期回购人约定购回的交易安排符合《九民纪要》89条规定”如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购”的情况，最高院却认定信托公司与第三方回购人之间为不成立债权债务关系，但对于信托公司要求保证人包括第三方回购人本人承担第三方股权回购的保证责任的请求却又予以支持。既然否定了主债权债务关系，保证责任何来存在的空间？同时，最高院在该案二审裁判理由中也否定了股权让与担保的存在空间。综合来说最高院在案例（3）中并未就明股实债的法律关系本质做出明确的说明与判断，偏向对合同条款履行性的判定，回避了股债争论的讨论。

有律师学者总结明股实债与让与担保的联系为：当明股实债触发远期受让/回购条款后，明确主债权的具体内容和金额后，实际上就转化为让与担保。此时，将股权投资协议、增资协议，按照真实意思解释为借贷法律关系，远期受让协议成为“让与担保”。^【21】《 九民纪要》89条中只针对信托计划下信托投资业务规定了明股实债可转化为让与担保处理，其他类型的融资方式，例如基金公司的资产管理计划、商业银行理财产品下的明股实债并没有相关规定明确可以转化为让与担保处理。

也有学者主张名股实债既不是让与担保也不是债权融资，在明股实债交易中，通常还会存在其他增信措施，包括其他股东的股权质押、财产担保【例如上述案例（3）中保证人对远期股权受让人回购股权义务的担保】等，显然投融资双方已就此次交易约定了相应的担保措施，再将明股实债归为一项担保措施似乎不太合理。^【22】

综上，目前名股实债究竟是股是债司法机关并没有统一的裁判规则，甚至予以回避判断。而让与担保是非典型担保，担保法律关系存在的前提是主债权债务关系的存在，所以明股实债向让与担保的转化也存在困难。

注释：