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汉盛法评|国际商事仲裁中的特免权规则

2023-07-10   李旻

在国际商事仲裁中,当仲裁庭组庭完成后即会在案件管理CMC会议上确定证据开示程序,包括会对证据的交换、当事人双方的回应时间等事项进行明确。由于证据的披露是国际商事仲裁中的一项重要诉讼工具,也是仲裁庭查明案件事实的关键性基础。因此在证据开示阶段,当事人除了自身需要向对方以及仲裁庭披露相关证据材料外,在符合相关仲裁规则所规定的条件时,其还可以要求对方当事人提供特定文件。通常而言,在被请求人不具有法定特免权的基础之下,其无法对申请事项予以拒绝,而在英美法制度体系下,一般也只有符合“法律业务特免权”、“自证其罪特免权”、“公共利益特免权”以及“无损权益特免权”等四种特免权的情况下,才可以作为拒绝提供相应材料的法定理由,且每一项特免权还存在一定的适用要求及例外。

一、请求披露特定证据

(一)《国际律师协会国际仲裁取证规则》(2020年)(简称:《IBA规则》)
《IBA规则》是英美法系国家主导下的有关仲裁的取证规则,其以对抗制庭审为基础,为所涉国际商事仲裁的取证提供指导和帮助。
根据《IBA规则》第3条第3款的规定:“出示请求应当包括如下内容:
1、足以界定所请求出示各项文件材料的说明;或者如果合理地认为存在某类文件材料,则对请求出示的该类文件材料的细致类别进行充分的具体的描述(包括主题);如果文件材料以电子形式保存,提出请求的一方当事人可以指明,或者仲裁庭可以要求该方当事人指明,具体的文档、搜索关键词、人名以及可以高效、经济地搜索该文件材料的其他方式;
2、被请求出示的文件材料对案件具有关联性以及对案件结果重要性的说明;
3、请求方的声明,说明被请求出示的文件材料并不处于请求方的占有、保管或控制下,或者说明由请求方提供该文件材料属于不合理负担的理由,以及请求方认为被请求出示的文件材料处于另一方当事人的占有、保管或控制下的理由。”
(二)《国际仲裁中的取证问询规则》(2018年)(简称:《布拉格规则》)
根据《布拉格规则》第4条的规定:“一般而言,仲裁庭应避免大量的证据披露,包括任何形式的电子证据披露。但是,一方当事人可以请求仲裁庭命令另一方出示满足下列各项要求的特定文件:”
1、与案件结果有关联或有实质性影响的;
2、无法从公开渠道获取的;
3、由另一方持有的。
《布拉格规则》于2018年8月14日正式发布,由于其是以大陆法系国家为主导而制定的仲裁取证规则,因此整部规则与《IBA规则》完全相反,其采用了纠问式的方法作为仲裁庭取证的指引。虽然《布拉格规则》对证据的披露予以了全盘否定,但其却保留了有关请求披露特定证据的例外情况,即在一方当事人满足《IBA规则》的法定前提条件下,向另一方当事人要求其对某些特定材料予以披露时,申请人应当先向仲裁庭提出申请。仲裁庭在收到申请后,一般会组织聆讯或安排案件管理CMC会议,并在会上说明申请人要求披露特定材料的理由,待对方当事人予以回应后由仲裁庭作出是否同意披露的决定。需要注意的是,《布拉格规则》只能要求对方当事人提供特定文件,而不能要求其披露并不明确的某种类型的文件或关于某些事项方面的全部材料等。

二、国际商事仲裁中的特免权

(一)法律业务特免权 (Legal Professional Privilege)
法律业务特免权是涉证据披露争议时当事人适用较多的一项特免权规则,实践中可以将法律业务特免权划分为“法律意见特免权”和“诉讼特免权”两类。
1、法律意见特免权(Legal Advice Privilege)
法律意见特免权指的是客户就提供或接受某些事项的法律建议为需要而对其与律师之间的通讯内容享有特免权。
2、诉讼特免权 (Litigation Privilege)
诉讼特免权指的是客户与第三人就其已经发生或预期可能发生的诉讼或仲裁的应对为主要目的,而就该客户与律师之间存在的通讯内容享有特免权。
根据《香港基本法》第35条的规定:“香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理和获得司法补救。”
需要注意的是,法律业务特免权其还存在一定的例外情况,其中最为常见的是“罪行原则”,即法律不会保护客户实施犯罪行为的机密性。根据R v Cox and Railton (1884)确立了相应规则,如果客户向律师寻求的法律意见的通讯或制作文件的本身就已构成犯罪,或为了协助实施犯罪而要求律师提供法律意见或制作文件,则客户与律师之间的通讯内容并不会产生特免权的效果。但如果客户仅是咨询律师相关犯罪行为的法律后果,则该通讯内容仍将受到特免权的保护。当然,除律师出具的法律意见或制作的文件中所涉犯罪部分被排除在特免权范围之外,其他客户与律师之间不涉及犯罪的通讯内容仍然应受到特免权的保护。
综上,法律业务特免权指的是当事人为了获得法律建议或者诉讼或仲裁协助而与律师进行通信的内容不受法律诉讼过程中证据披露的影响。因此在国际商事仲裁中,为了保障当事人或客户能够自由并坦率地与律师沟通,非经当事人同意,相关的通讯内容一般是不得要求披露的。此外,作为一项法定义务,Sayers v. Clarke Walker (2002)还确立了基于法律业务特免权而拒绝披露相关材料并不会对当事人造成惩罚或不利后果,除非当事人明确或通过行为来表示弃权。
(二)自证其罪特免权 (Privilege against Self-Incrimination)
自证其罪特免权指的是不应强迫任何人说任何可能“使他陷入危险和被定罪的可能性”的言论,其适用的理论原则是基于人性的选择,即任何可能导致自身受到刑事指控、刑罚风险的披露要求和问题,都不能强迫其予以回答或提供文件。但在实践中对于自证其罪特免权的适用因只限定于披露文件后可能会违反“当地法律”的情况。
(三)公共利益特免权 (Public Interest Privilege)
公共利益特免权指的是文件的披露会在客观上出现损害公共利益的情况发生,例如可能涉及仲裁和当事人合意的机密性等,即基于衡平法原则的适用,一旦对相应证据予以披露,会导致公共利益被让位的情形出现。因此,为了评估公共利益特免权是否存在豁免披露的申请,法院和仲裁庭一般都会严格进行审查,以明确披露行为是否可能会对公共利益造成潜在损害。
(四)无损权益特免权 (Without Prejudice Privilege)
无损权益特免权与其他特免权有着本质上的区别,一方面其并不是一项绝对权利,存在着许多例外情形。另一方面,无损权益特免权是一项证据规则,并不是实体性权利,而是一项程序性权利,其指的是当事人双方为解决争议,进而在和解和调解谈判过程中披露的包括口头和书面的通讯内容均不得作为诉讼或仲裁中的证据被予以采纳。因为在实践中为促成和解,当事人可能会在谈判过程中承认或否认部分责任或事实,亦或是作出一定的让步或妥协。但倘若最终调解或和解不成,则在谈判过程中当事人的自认部分可能会对法庭或仲裁庭带来一些影响,进而影响最终的公正审理。所以为了促进当事人之间和解谈判的积极性,无损权益特免权明确了证据可采纳性规则,其设置目的也是鼓励当事人双方尽早在庭外协商或进行和解以解决争议,避免承担后续高昂的仲裁或诉讼费用。
综上所述,如果申请人在一起国际商事仲裁中向对手方提出了一项证据披露要求,则在满足上诉特免权的基础上,对手方可以向法庭或仲裁庭拒绝提供该证据。实践中,法律业务特免权的豁免力度要远超公共利益特免权,而在许多案件中当事人所陈述的保密义务或商业秘密的保护实则也并非对抗制庭审下的法定特免权事由,具体是否予以认可也将由仲裁庭或法院基于衡平法来予以个案处理,以判断该当事人履行的该保密义务是否会对公平审理的公共利益造成影响和损害。


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