影视剧里，大家有时会看到这样的桥段，商贩在他人询问有什么技巧时，总是表示“独门手艺，概不外传”，这便是商业秘密的雏形。在我国法律体系中，商业秘密属于知识产权的保护范畴，但与专利权、商标权及著作权等其他知识产权不同，商业秘密因其具有秘密性，无法向行政机关申请或备案来获取法定权利的外观。因此，企业所主张的商业秘密是否能够获得法律的认可并作为法定权利排除他人的妨害或主张侵权赔偿，则需要在司法程序中进行确认。本文通过梳理商业秘密的相关法律规定以及经典司法裁判的审理意见对商业秘密的构成要件进行分析，厘清商业秘密在司法认定中的脉络和重点，帮助企业更有效地对商业秘密进行保护。
根据《反不正当竞争法》第九条第四款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。司法实践中，法院通常以秘密性、保密性、价值性三个构成要件对商业信息是否构成商业秘密进行审理和认定。秘密性是商业秘密最核心的特征，是区别于其他权利的关键所在，同时也是司法认定中的审查重点。“不为公众所知悉”是指企业所要保护的商业信息处于一种“不为公众所知悉”的状态，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称“《侵犯商业秘密案件规定》”）第三条[1]，“公众”是指该企业商业信息所属领域的相关人员，而不要求是所有社会主体。这是因为所属领域的相关人员对于该商业信息是否处于公知状态有相应的认定基础，在司法实践中也相对容易明确。“知悉”是指普遍知悉和容易获得，这里的普遍知悉指的是商业信息在所属领域的相关人员中处于已经被普遍知晓的状态，容易获得则指的是所属领域的相关人员虽然还未对该商业信息普遍知晓，但只要想要通过合法途径获取的就可以随时获取该商业信息。因此，“知悉”并不要求公众已经知悉，而是处于一种可以被知悉的状态。“不为公众所知悉”属于一种消极事实，在司法途径中难以直接通过举证加以证明。《侵犯商业秘密案件规定》第四条进一步指出，具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。本条通过列举五种公开方式和公开状态作出否定示例性规定，如果被诉侵权主体能证明商业信息存在上述任何一种情形，则能直接阻却商业秘密的构成要件。在最高院审理的安美微客（北京）互联网科技有限公司与岭博科技（北京）有限公司、郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密纠纷案[2]（下称“安美微客案”）中，上诉人安美微客（北京）互联网科技有限公司主张五被上诉人侵犯其包括石基接口在内的经营秘密，五被上诉人则认为该石基接口属于甲骨文公司的开放接口，最高院经审理后认为，本行业相关主体均可通过公开渠道获得相关权利人对该石基接口的许可并使用，因此石基接口不具备秘密性，不满足商业秘密的构成要件。此外，商业秘密的秘密性与专利的新颖性有相似之处，专利新颖性要求发明或实用新型不属于现有技术，即不属于在国内外为公众所知的技术，这要求该项技术也从未被公开（包括但不限于出版物公开、使用公开、口头公开等）。当然二者也有不同之处，商业秘密的秘密性评判的时间为被诉侵权行为发生时，新颖性则指的是申请日之前。所以商业秘密的秘密性保护需要有持续性，专利只需要在申请日前具备新颖性即可。与秘密性不同，保密性属于积极作为的事实状态，即权利人必须实际已经采取相应的保密措施来保障商业秘密的秘密性。法院在审查商业秘密保密性时，一般从以下几个方面进行考量：主观性要求权利人存在主动对商业信息进行保密的意愿，表现方式为采取了积极的作为来加强对商业信息的保护。比如，企业自行或委托专业人员对公司员工进行企业商业秘密保护的培训，提高企业员工对商业秘密保护的法律意识等。客观性要求权利人实际已经采取相应的保密措施，根据《侵犯商业秘密案件规定》第六条，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（7）采取其他合理保密措施的。以上措施既包括书面文件规制也包括行为禁令限制，虽然按照本条规定，只要权利人采取行为之一的就可以认定采取相应保密措施，但笔者建议企业在采取保密措施时尽量采取书面文件规制和行为禁令限制相结合的方式，一来对企业商业秘密的保护更加全面，能够更有效防止商业秘密的泄露；二来在司法程序中，能够充分举证证明自身已采取多种措施来保护商业秘密。例如在嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司与王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司、傅祥根、王国军侵害技术秘密纠纷案[3]（下称“香兰素案”）中，原告嘉兴中华化工公司就充分举证证明其先后制定了文件控制程序、记录控制程序、食品安全、质量和环境管理手册、设备/设施管理程序等文件，并就其内部管理规定对员工进行了培训。最高院也因此认定其采取了保密措施。适应性体现为权利人所采取的措施应具有“合理性”和“相应性”，即保密措施要与信息的商业价值等具体情况相适应[4]。具体而言，企业商业价值越高的信息应当采取更加安全的保密措施。例如，对普通的经营秘密可以通过书面协议、企业规制和培训进行保护，而对于企业核心技术秘密则应采取更加严密的措施，比如限制技术图纸和文件的传递和解除，禁止他人进入技术研发区域等。区别性体现为商业秘密的保护与普通秘密的保护或者不同的商业秘密之间的保护方式有明显区别。例如，不少企业对企业文件进行分级管理，按照秘密等级由低到高大体上可分为普通文件、秘密文件、机密文件、绝密文件，不同层级文件有各自不同的保密措施。价值性体现在权利人因掌握商业秘密而在商业竞争中保持了一定优势。根据《侵犯商业秘密案件规定》第七条[5]，商业秘密的商业价值包含现实的以及潜在的商业价值。价值性的认定是商业秘密构成要件中较为容易证明的要件，司法认定中主要审查涉案信息是否“具有商业价值”。而这个“价值”，既没有定量的要求，也没有时间的限制，无论能够带来的经济利益大小，持续使用抑或一次使用，均不影响对该信息具有商业价值性的判断。在司法实践中，可能存在的难点在于证明其潜在的商业价值，因为未投入使用的商业信息能否创造经济利益或者竞争优势存在不确定性，故难以对其潜在价值进行客观衡量。对此，我国法院通常采用“关联性标准”进行审查，即权利人仅需证明有关商业信息与创造利益或优势存在紧密关联即可。例如在江苏省高级人民法院审理的程济中、山东绿城房地产营销策划有限公司与虹亚房地产开发（集团）有限公司、虹亚集团等侵害商业秘密纠纷案[6]中，原告主张其经营信息受到被告侵害，主要内容是房地产开发项目以及该项目的利润分析情况及结论，包括项目的成本、优惠政策、销售价格等，虽然该项目分析不直接产生价值，但法院认为房地产开发市场的信息是海量的，掌握含有土地价、优惠政策及预期利润额等重要数据的房地产项目利润分析信息，能够为信息拥有者作出是否关注及投资开发该房地产项目的决策提供信息服务，使其在海量信息中快速锁定特定的房地产开发项目、降低工作成本、缩短决策的时间及投入，从而获得相应商机，为其带来一定的竞争优势，故应当从上述意义来理解原告所主张信息具有的“商业价值性”，二审最高院对此也予以认可。根据《侵犯商业秘密案件规定》第一条第一款，商业秘密中的技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。可见与企业技术相关的资料和载体基本均可被认定为商业秘密中的技术信息，如同时满足其他构成要件则构成技术秘密。需要注意的是，权利人在起诉时，应当明确其技术秘密的保护范围，确定秘密信息的具体内容。例如在“香兰素案”中，原告主张的技术秘密的范围就包含六个秘密点以及这六个秘密点的载体即：58个非标设备的设备图287张（包括主图及部件图）、工艺管道及仪表流程图（第三版）25张。被诉侵权主体则可以根据具体的技术秘密对其中哪些信息已为所属领域相关人员普遍知悉或者容易获得提出反证，从而将公知信息予以剔除，进而划定技术秘密的权利边界。根据《规定》第一条第二款，商业秘密中的经营信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。需要注意的是，其中的客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等构成区别于相关公众信息的特殊客户信息。如果客户信息仅是名单列表，不具有其他的深度信息，则该经营信息则因缺乏秘密性不构成商业秘密，例如在安美微客案中，安美微客公司提交的客户名单仅为酒店列表，属于公知所知悉的信息，提交的报价策略仅是报价金额，提交的采购合同，合同条文的结构与表达本身一般无法构成法律所保护的经营秘密，因此法院认定安美微客提供的经营信息不满足商业秘密的构成要件。如果将为公众所知悉的经营信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，则具有秘密性。例如在北京知识产权法院审理的赵媛姣与北京融七牛信息技术有限公司、北京智源享众广告有限公司侵害商业秘密纠纷案[7]中，北京融七牛信息技术有限公司提供了“信用卡业务线”渠道商有关经营信息，该渠道商经营信息不仅包括渠道商名单还包括每个渠道商当月的投放状态、结算方式、结算标准、当月现金花费、细项结算等具体内容，法院认为上述记载信息经过了整理和编排，承载的信息属于北京融七牛信息技术有限公司长期经营所积累的优势渠道资源，具有秘密性和商业价值，满足商业秘密的构成要件。 2019年修订《反不正当竞争法》相对于2017年修订的《反不正当竞争法》，在技术信息和经营信息外，还增加了“等商业信息”，增加的商业信息主要是企业的各类内部管理信息，包含如下：（1）公司资本运作信息资料：项目投资策略及方案、股权调整方案等；（2）人力资源信息资料：公司人力资源计划、人力资源结构、薪酬方案、员工档案等信息资料；（3）企业管理信息资料：公司整合体系内部审核、管理评审的结果；公司内部考核体系的方案、核算过程、核算方法、核算结果；（5）电子信息资料：公司ERP信息资料、服务器备份数据资料、各部门电子档案、电子邮件等。商业秘密纠纷案件中，针对权利人提供的商业信息是否属于商业秘密，法院审查的重点在于商业信息的秘密性和保密性。秘密性要求权利人所提供的商业信息一直处于保密状态，从未被公开，对所属领域的相关人员来说不是普遍知悉和容易获得。保密性要求权利人对所提供的商业信息已经采取了与其商业价值和载体形式相适应的保密措施。企业加强商业秘密的保护，一方面要对商业信息进行梳理，将已被公开的信息从商业秘密中剔除，将符合秘密性的信息纳入商业秘密保护体系中；另一方面要根据商业秘密的重要程度采取书面行为规制和行为禁令限制相结合的保密措施，普通信息一般保护，重要信息重点保护，拓宽全面保护的广度同时，增加重点保护的深度。参考文献：
[1]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条：权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
[2]最高人民法院，(2020)最高法知民1099号，2021.03.29 裁判。
[3]最高人民法院，(2020)最高法知民终1667号，2021.02.19裁判。
[4]《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报告，北京市高级人民法院知识产权庭课题组。
[5]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第七条：权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。
[6]江苏高院（2010）苏知民初字第1号.
[7]北京知识产权法院(2020)京73民终2581号2020.11.20 裁判.
《中华人民共和国反不正当竞争法》
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
林广海,李剑,杜微科.系列解读之一《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用[J].法律适用,2021,No.469(04):13-18.
顾韬.关于侵害技术秘密纠纷案件审理思路及方法的探讨[J].电子知识产权,2015,No.290(12):13-21.
北京市高级人民法院知识产权庭课题组.《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报告[J].电子知识产权,2019,No.336(11):65-85.
案例：（2020）粤03民终25614号.
沪公网安备 31011502009353号