德国经营者集中审查的评估依据
在对经营者集中实施事前审查过程中，德国联邦卡特尔局审查与评估经营者集中对竞争机制的预期影响。如果一项被审查的经营者集中预期将产生对竞争机制的显著负面影响，那么德国联邦卡特尔局将禁止该项经营者集中的施行，或者将对该项经营者集中予以附条件批准。在经营者集中控制领域，德国联邦卡特尔局重点审查在线分类广告平台、在线约会平台、在线支付平台、数字化健康平台、基于信通技术的自动化的机动车辆索赔服务等数字经济细分行业。在这类细分行业中，获取竞争性数据是经营者获得竞争优势的一个重要途径。
在德国经营者集中规制领域，一项拟议经营者集中被否决的判定依据是该项经营者集中将会“构筑或强化市场支配地位”（Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung）。市场支配地位概念定义如下：“在相关产品市场与相关地理市场上，如果一家作为供应方或需求方的企业没有竞争对手，或者没有面临任何重大竞争，或者它相对于其竞争对手而言具有优越的市场地位，那么这家企业被认为具有市场支配地位。”概念“市场支配地位”可以与在经济学理论中被使用的概念“市场势力”（Marktmacht）相提并论。
具体来说，由于一家具有市场势力的企业受到相对较小的竞争机制的约束，因而该企业能够获得不同于一般企业的相对较大的自主经营决策空间，而无需过多考虑其他市场主体对其经营决策的反应。在这一场景下，如果这家企业具有的市场势力超过临界阈值，那么这家企业就具有市场支配地位。依据《反限制竞争法》规定，在以下三种情形下，一家在相关产品与相关地理市场中作为供应商或购买商经营的企业被认为具有市场支配地位；这三种情形包括：（1）该企业不存在竞争对手；（2）该企业没有面临重大竞争挑战；（3）与其竞争对手相比，该企业具有优越的市场地位。
基于德国反垄断监管视角，禁止一项拟议经营者集中必须同时符合两项前提条件：其一，该项拟议经营者集中实施后，将出现“构筑或强化市场支配地位”的情形；其二，“该项拟议经营者集中的施行”与“构筑或强化市场支配地位”之间具有因果关系。在实践操作层面，如果一项拟议经营者集中的施行是“构筑或强化市场支配地位”的若干原因之一，那么就可认为“该项拟议经营者集中的施行”与“构筑或强化市场支配地位”之间具有因果关系。反之，如果在一项拟议经营者集中不予施行的情形下，依旧会出现“构筑或强化市场支配地位”的结果，那么就不应认为“该项拟议经营者集中的施行”与“构筑或强化市场支配地位”之间具有因果关系。德国联邦卡特尔局在评估这类因果关系时，聚焦于对“拟议经营者集中施行后的市场竞争态势”和“拟议经营者集中不予施行后的市场竞争态势”进行预测和比较。如果这类比较表明，“拟议经营者集中施行后的市场竞争态势”比“拟议经营者集中不予施行后的市场竞争态势”恶劣，并且拟议经营者集中施行是导致这一恶劣竞争态势的原因，那么拟议经营者集中就应当被禁止施行，或者被附条件批准。
德国联邦卡特尔局对经营者集中的实质审查分为以下两个步骤。首先，德国联邦卡特尔局需要评估经营者集中实施前的市场状况，其评估对象包括参与集中企业的“市场势力强弱程度”以及“是否存在市场支配地位”。其次，德国联邦卡特尔局需要进一步考察以下问题：“如果一项经营者集中实施完毕，那么它会不会导致新的市场支配地位的形成，或者导致强化原有的市场支配地位的后果。”总体而言，德国联邦卡特尔局在对经营者集中进行实质审查时，它关注的焦点问题包括：其一，经营者集中是否会通过导致市场结构变化方式而引发市场竞争条件的异变；其二，经营者集中是否以及在多大程度上影响参与集中企业自由作出经营决策的范围。
在个案场景下，德国联邦卡特尔局可以遵循经营者集中监管制度的创设宗旨，针对一项拟议经营者集中实施干预措施，而无须满足以下前提条件：具有确凿证据证明或能够证明“该项经营者集中将导致整体福利或消费者福利受到损害”。相反，只要现有证据足以证明一项拟议经营者集中构成对竞争运行机制的特定威胁，德国联邦卡特尔局对该项经营者集中实施的监管措施就具有正当性。
在例外情形下，虽然一项拟议的经营者集中将会导致构筑或强化集中后企业集团市场支配地位的结果，但是这项经营者集中也可能同时产生效率收益以及其他促进竞争的正面影响。针对这类经营者集中的规制问题，《反限制竞争法》设定了两项例外规定。其一，根据该部法律第36条第1款第1项规定，如果一项经营者集中将会导致显著妨碍有效竞争的结果，尤其是它预期会产生或强化市场支配地位，那么德国联邦卡特尔局应当禁止这项经营者集中；不过，若所涉及的企业能够证明这项经营者集中也将促进竞争条件的改善，并且这种改善影响超过它造成的妨碍竞争影响，则德国联邦卡特尔局不应禁止这项经营者集中。其二，根据该部法律第42条规定，如果一项拟议经营者集中被德国联邦卡特尔局否决，那么拟实施集中的企业还可向德国联邦经济与气候保护部的部长申请经营者集中许可。
具体来说，在个案情形下，如果一项拟议经营者集中被德国联邦卡特尔局禁止，但是这项经营者集中带来的整体经济利益超过它带来的限制竞争负面影响，或者这项经营者集中有助于实现非同寻常的公共利益，那么德国联邦经济与气候保护部的部长可以在受理申请的前提下批准这项经营者集中。德国联邦经济与气候保护部的部长在裁量是否做出这类批准行为时，还应当考虑参与经营者集中的企业在《反限制竞争法》适用领域之外市场的竞争能力。只有在一项经营者集中限制竞争的程度不会危及市场经济秩序的前提下，德国联邦经济与气候保护部的部长才能对之前被德国联邦卡特尔局否决的经营者集中予以批准。
（本文内容摘编自翟巍律师所著《德国反垄断法律制度研究》（法律出版社2025年11月版）第六章第三节）
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