汉盛法评丨境内自然人合规境外投资需关注重要事项

2024-08-19 殷豪

前言

随着中国改革开放的进一步深化，境内企业境外投资已成常态化趋势。对于境内企业境外投资，发改部门、商务部门和外汇管理部门均有相关规定。而对于境内自然人境外投资，国家相关法律法规并不完善。

因家族传承或资产配置等需要，越来越多的境内自然人考虑进行境外投资。笔者结合相关法律法规规定和实务经验，就境内自然人合规进行境外投资需关注重要事项做一简析，供境内自然人境外投资时参考。

目录：

一、境外投资相关法律法规规定

（一）发改部门相关规定

（二）商务部门相关规定

（三）外汇管理部门相关规定

二、以返程投资方式境外投资需关注重要事项

（一）境内自然人应有已控制的境内企业

（二）需要办理境外投资外汇登记的境内自然人范围

（三）境外投资返程投资架构搭建

（四）对特殊目的公司的出资时间要求

（五）境内自然人间接控制特殊目的公司类型

（六）境外投资外汇补登记

三、以非返程投资方式境外投资的法律风险

（一）未办理外汇登记的法律风险

（二）涉嫌逃汇的法律风险

（三）涉嫌非法买卖外汇的法律风险

四、结语

一、境外投资相关法律法规规定

境内投资主体进行境外投资，主要涉及发改部门、商务部门以及外汇管理部门的备案或核准。另外，根据境内投资主体的企业性质，可能涉及中国人民银行、国务院国资委、中国证监会和国家金融监督管理总局等政府主管部门的备案或核准。

（一）发改部门相关规定

《境外投资项目核准和备案管理办法》虽然规定了发改部门将另行制定具体管理办法来规范境内自然人在境外实施的投资项目，但直至该办法被废止，发改部门仍然没有发布和实施针对境内自然人在境外实施的投资项目的具体管理办法。《企业境外投资管理办法》则明确规定境内自然人直接对境外开展投资，包括直接对香港、澳门和台湾地区开展投资，不适用本办法。

《企业境外投资管理办法》主要适用于境内企业对外投资，而不适用于境内自然人对外投资。另外，发改部门也没有专门针对境内自然人境外投资发布相关规定。根据笔者办理的境内自然人境外投资实务经验，境内自然人境外投资不需要发改部门办理核准或备案手续。

（二）商务部门相关规定

发改部门发布实施的《企业境外投资管理办法》明确规定境内自然人境外投资不适用该办法，而商务部门发布实施的《境外投资管理办法》没有明确规定境内自然人境外投资是否适用该办法。参照广东省商务厅在其官网发布的关于“国内自然人以个人名义境外投资如何办理备案？”的回复意见，境内自然人境外投资不属于商务主管部门管理范畴，境内自然人为其在境内控制的资产实现境外上市而设立境外特殊目的公司，属于外汇管理部门管理范畴，外汇管理部门负责为其办理相关的外汇登记手续。

《境外投资管理办法》和《对外投资备案（核准）报告暂行办法》均适用于境内企业境外投资，而不适用于境内自然人境外投资。根据笔者办理的境内自然人境外投资实务经验，境内自然人境外投资不需要商务部门办理核准或备案手续。

（三）外汇管理部门相关规定

虽然《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称“《外汇管理条例》”）和《个人外汇管理办法》均规定境内自然人境外投资，需办理境外投资外汇登记手续。但根据《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“37号文”）的规定，外汇管理部门仅对境内自然人设立特殊目的公司及返程投资办理境外投资外汇登记，而没有明确规定对境内自然人非返程投资方式办理境外投资外汇登记。

参照国家外汇管理局河北省分局在其官网发布的关于“境内居民个人能否直接在境外投资设立公司进行生产经营？”的回复意见，按照37号文规定，境内自然人可以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制特殊目的公司。除此以外，境内自然人不能进行境外直接投资。

另外，根据国家外汇管理局于2024年4月3日发布的《资本项目外汇业务指引（2024年版）》规定了境内自然人境外投资设立特殊目的公司及返程投资外汇登记及变更、注销登记相关要求，同时规定了境内自然人境外投资设立特殊目的公司及返程投资外汇补登记相关要求，并没有境内自然人非返程投资方式境外投资外汇登记的相关规定。

从发改部门、商务部门和外汇管理部门的相关规定可以看出，对于境内自然人以返程投资方式境外投资，外汇管理部门有相关外汇登记规定，而对于境内自然人以非返程投资方式境外投资，并没有适用的具体规定。笔者因境内自然人客户境外投资和境外上市业务需要，曾向相关外汇管理部门申请办理非返程投资方式境外投资外汇登记，相关主管人员告知由于没有操作细则，暂不办理该等外汇登记业务。

二、以返程投资方式境外投资需关注重要事项

境内自然人可以办理的资本项目个人外汇业务主要包括：（1）境内自然人及因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，在境外设立或控制特殊目的公司并返程投资；（2）境内自然人使用外汇或人民币，并通过银行、基金管理公司等合格境内机构投资者进行境外固定收益类、权益类等金融投资；（3）境内自然人参与境外上市公司股权激励计划;（4）境内自然人向境内经批准经营外汇保险业务的保险经营机构支付外汇保费；（5）移居境外的境内自然人将其取得合法移民身份前境内财产对外转移。而与境内自然人境外投资直接相关的资本项目主要为境内自然人在境外设立或控制特殊目的公司并返程投资。

境内自然人在境外设立或控制特殊目的公司并返程投资常见的股权架构如下：

（一）境内自然人应有已控制的境内企业

在境内自然人申请办理境外投资外汇登记之前，该等境内自然人应已直接或间接控制了一家或数家境内企业的股权，特殊目的公司未来拟以增资、并购等合法方式直接或间接控制该境内企业的资产或权益。另外，境内自然人设立特殊目的公司应以融资为目的，且从行业、规模、盈利能力、监管政策等角度看，境内自然人直接或间接控制的境内企业具备潜在能力获得境外的股权或债权融资。因此，如果境内自然人控制的境内企业不具有很好的发展前景或不具有上市可能性，则很有可能无法获得外汇管理部门的境外投资外汇登记。

（二）需要办理境外投资外汇登记的境内自然人范围

根据37号文的规定，境内自然人是指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。

无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，是指持护照的外国公民（包括无国籍人）以及持港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的港澳台同胞，具体包括：

1. 在境内拥有永久性居所，因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所，在上述原因消失后仍回到永久性居所的自然人。

2. 持有境内企业内资权益的自然人。

3. 持有境内企业原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。

（三）境外投资返程投资架构搭建

境内自然人拟在（或已在）境外设立特殊目的公司，但不存在返程投资构架或潜在返程投资构架的，外汇管理部门不予办理境外投资外汇登记。

实务中，为了顺利办理境外投资外汇登记，境内自然人一般会先与境外投资方签署投资意向书，并根据投资意向书搭建返程投资架构（详见上文返程投资常见的股权架构）。

（四）对特殊目的公司的出资时间要求

境内自然人办理完毕境外投资外汇登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在办理完毕外汇登记之前，除支付（含境外支付）特殊目的公司注册费用外，境内自然人对该特殊目的公司不得发生其他出资（含直接或间接装入境内资产或权益、境外出资）行为。

如果境内自然人办理完毕境外投资外汇登记之前，已对特殊目的公司进行出资的，则需要办理境外投资外汇补登记手续，且存在被外汇管理部门处罚的风险。

（五）境内自然人间接控制的特殊目的公司类型

境内自然人除直接持有特殊目的公司股权外，境内自然人通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权的，境内自然人均应办理境外投资外汇登记。

（六）境外投资外汇补登记

境内自然人在境外设立特殊目的公司，在境外投资外汇登记完成之前，除支付（含境外支付）特殊目的公司注册费用外，已对该特殊目的公司进行其他出资（含直接或间接装入境内资产或权益、境外出资）行为的，且存在合法返程投资构架或潜在返程投资构架的，应向外汇管理部门申请办理境外投资外汇补登记手续。另外，如果境内自然人涉嫌违反外汇管理规定的，则存在被行政处罚的风险。

三、以非返程投资方式境外投资的法律风险

境内自然人以返程投资方式境外投资，办理境外投资外汇登记后，就可以合法对境外特殊目的公司进行出资。而境内自然人以非返程投资方式境外投资，由于无法办理境外投资外汇登记，也就无法合法对境外公司出资。实务中，以非返程投资方式境外投资的法律风险主要如下：

（一）未办理外汇登记的法律风险

根据《外汇管理条例》第四十八条的规定，违反外汇登记管理规定的，由外汇管理部门责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。

（二）涉嫌逃汇的法律风险

根据《外汇管理条例》第三十九条规定，有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理部门责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）涉嫌非法买卖外汇的法律风险

根据《外汇管理条例》第四十五条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理部门给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

违反外汇管理相关规定的会受到行政处罚，构成犯罪的将被追究刑事责任。若只是违反外汇登记管理规定而未发生逃汇、非法买卖外汇等行为的，存在被行政处罚的法律风险，如果实施逃汇、非法买卖外汇行为的则有可能被追究刑事责任。

四、结语

如前文所述，境内自然人除可以直接境外投资外，也可以通过银行、基金管理公司等合格境内机构投资者进行境外固定收益类、权益类等金融投资。如果境内自然人不能满足以返程投资方式境外投资的要求，也可以在境内设立企业后以企业名义合规以非返程投资方式境外直接投资。

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