汉盛法评｜“薅羊毛”犯罪？——行为类型、司法立场及主要的学理争议

2023-06-26 裴长利、杨军

1999年春晚，伴随着赵本山、宋丹丹在小品《昨天今天明天》中的精彩演绎，“薅羊毛”一词为大众所熟知。而近年来，电子商务平台迅猛发展，线上交易、电子支付成为市场主流。在消费便利、经营便利不断提升的同时，“薅羊毛”的现象层出不穷，甚至百度百科为此建立了专门词条，用以指称“网赚一族利用各种网络金融产品或红包活动推广下线抽成赚钱，又泛指搜集各个银行等金融机构及各类商家的优惠信息，以此实现盈利的目的”的行为。

而随着“薅羊毛”之势愈演愈烈，当事主体（多数为商家）以及公权力机关开始警觉其背后的非法属性。刑事司法机关开始介入，并在近年来查处判决了多例“薅羊毛”犯罪。其中，徐某利用肯德基app系统漏洞诈骗案、传授犯罪方法案，陈某利用滴滴出行系统漏洞诈骗案引发了各界广泛关注。“‘薅羊毛’刑不刑？”因此一时成为热议话题。而这一话题的背后所隐藏的，则是对“薅羊毛”的行为类型、司法立场以及深层学理争议的追问。

一、“薅羊毛”的五种主要类型

在当前的市场环境下，一提起“薅羊毛”，人们往往想到利用电商平台的漏洞来获取优惠、补贴，从而低价购入商品的行为。不过，从现实案件来看，一方面，被认定为“薅羊毛”的行为不只存在于电商平台，在线下交易中也频频发生；另一方面，“薅羊毛”不限于低价购入商品的行为，还特别包括了不具有真实交易目的或具有后续转卖目的的套现行为，即要么意在获取优惠、补贴后转卖或提现，要么意在以低价购入商品后再将之原价出售。

总体来看，现实案件呈现出的“薅羊毛”行为主要包括以下五种类型。

其一，利用电商平台的漏洞，采用刷机等方法逃避平台对用户资格的验证，多次获取优惠券或补贴，并将之转卖他人以获得实际利益。

其二，在电商平台上同时注册商家和买家，多次自我虚假交易，以骗取平台对商家或对买家的补贴，并将之提现获利。

其三，通过收买、窃取等不法方式获取大量公民信息，利用收买信息在电商平台中注册新用户，以获取新用户补贴并提现获利。

其四，商家误标商品单价，或者以刷单等目的故意低标商品单价，行为人明知商家不可能真实发货，借此机会恶意下单，事后以商家不发货为由利用电商平台的规则投诉商家，以获取商家缴纳的保证金赔偿。

其五，针对电商平台或线下商家的优惠、抽奖或有奖游戏系统研发黑客软件，利用该软件破解相应系统，跳过用户资格验证、抽奖或游戏环节，直接获取优惠、奖金。

二、“薅羊毛”的司法立场：集中于三大罪名

从当前司法机关对各类“薅羊毛”案件的裁判情况来看，“薅羊毛”案件主要涉及三大罪名，即诈骗罪、盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪，且总体呈现出以下两大特点。

首先，当前司法实践对“薅羊毛”案件的定性缺乏统一性。针对案情相似、行为类型相同的“薅羊毛”行为，不同法院常常得出不同的定性结论，而且罕有论证。认定为盗窃罪的判决书往往径直称被告人“以非法占有为目的，秘密窃取他人财物”；认定为诈骗罪的判决书多径直称被告人“以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物”；认定为非法获取计算机信息系统数据罪的判决书更是概称被告人“非法获取计算机信息系统数据”，而未予论证。

其次，尽管司法实践在大面上定性混乱，但以是否使用黑客软件为界，又呈现出分化趋势。具言之，对使用黑客软件“薅羊毛”的行为，司法机关更倾向于认定为盗窃罪或非法获取计算机信息系统数据罪；而对没有使用黑客软件“薅羊毛”的行为，司法机关则倾向于认定为诈骗罪。

除了“薅羊毛”行为本身，针对“薅羊毛”的上游行为，如提供“薅羊毛”黑客软件、提供公民身份证等个人信息、创设“薅羊毛”专用群组并发布信息等行为，法院多以提供侵入计算机信息系统程序罪、非法获取计算机信息系统数据罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪论处。

三、“薅羊毛”犯罪背后的学理争议

司法实践对“薅羊毛”案件的定性在学理上面临两大争议。

一是对“薅羊毛”行为的刑民界分的问题。当前司法机关对“薅羊毛”案件的刑事定性甚少考虑平台或商家本身是否有过错、行为是否实质破坏了平台或商家的经营模式、是否明显违反了经营规则及其程度、所用手段合乎规则与否、有无罪过及其程度、是否盈利及其程度等因素。

事实上，针对前述第一种至第三种行为类型，在商家自身有过错、平台经营模式或规则有明显漏洞的情况下，行为人采用的手段表面上符合规则、不具有严重过错时，完全可将其“薅羊毛”行为仅认定为民法上的不当得利，要求行为人返还所得利益；针对前述第四种行为类型，则完全可依据意思表示错误抑或真意保留的规则，认定买卖合同不成立，使行为人无从获得赔偿。总之，以民法即可妥当处理其中不少“薅羊毛”行为，而不必以刑法治之。

而前述第五种行为类型，虽然具有一定程度上的破坏性，但是否构成相应的侵犯计算机信息系统的罪名，则需要进一步考查当事人的行为严重程度和损害后果。

二是诈骗罪、盗窃罪及非法获取计算机信息系统数据罪构成要件的界分问题。具言之，就诈骗罪与盗窃罪的界分而言，“薅羊毛”往往发生在电商平台、社交平台或其他计算机系统中，意在逃避机器验证从而获取优惠，因此，其主要涉及计算机系统即机器能否被骗的问题。

诈骗罪一说认为“薅羊毛”通过虚构事实、隐瞒真相来使计算机系统产生了认识错误，基于认识错误向行为人处分了优惠利益，行为人进而取得该利益。

盗窃罪一说则认为“薅羊毛”通过逃避、破坏计算机系统的监管功能，在不为人知的情况下秘密取得财物。

就诈骗罪、盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的界分而言，在案涉对象为可以货币计算的财物或财产利益的情况下，将“薅羊毛”行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪不仅不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》为该罪设置的典型行为类型，而且有兜底适用之嫌，使得非法获取计算机信息系统数据罪沦为传统财产犯罪的兜底罪名。

四、结语

任何构罪行为的认定均需要建立在不法行为基础上且达到严重损害他人财产或者造成他人财产严重损失，故对于虽然利用了电商平台规则之漏洞，但完全是在平台规则框架内的操作行为，虽有“薅羊毛”之嫌，但亦应当由电商平台自行通过完善规则来避免自己的损失。否则，则形成了利用国家公权力来为电商平台自身之不足买单。

同时，人人皆有趋利之心，对于在规则允许范围内的、能够获取某种优惠利益的“薅羊毛”行为，属于不具有刑法意义上的“期待可能性”。对此，如果刑法用道德标准来要求普通人的趋利行为，进而动用刑罚来“维护”电商平台的额外利益，不合逻辑亦不是刑法之本意。

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