汉盛法评 | BOT特许经营放管服形势下保障及退出机制之初探

2023-06-14 崔建辉

BOT(Build－Operate－Transfer的缩写，译为“建设－经营－转让)是指政府部门就某个基础设施项目与企业/项目公司（SPC，Special Purpose Company）签订«特许经营协议»，授予签约方的项目公司来承担该项目的投资、融资、建设和维护，在协议规定的特许期限内，许可其融资、建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过收取费用或补贴的方式，回收投资并赚取利润。特许经营期满，项目公司将该基础设施无偿移交给政府部门。

目前，我国BOT项目投资规模巨大，应用广泛，尤其是在收费公路、发电厂、铁路、废/污水处理设施和城市地铁等基础设施项目、公用事业等方面，为我国近几十年的经济发展做出了突出的贡献。我国“十三五”规划提出供给侧结构性改革，扩大有效供给，满足有效需求。同时明确了公共服务供给改革，创新公共服务提供方式，能由政府购买服务提供的，政府不再直接承办；能由政府和社会资本合作提供的，广泛吸引社会资本参与，为BOT模式提出更加明确了的方向指引。但是，BOT项目在实际操作过程中也存在法律依据不完善，缺乏统一适用的法律，因政策驱动导致投资效率低下，管控过度项目公司缺乏自主权等等问题。

我国企业与企业之间的合作有时候也会借鉴BOT的模式，但是企业与企业端的合作关系中没有地方政府这一特殊主体，虽然有甲方、乙方的区别，但其主体地位大致是平等的合同主体关系，该类BOT并非本文所讨论的范畴。

现笔者就以接解较多的污水处理BOT项目为例，谈一谈项目公司在特许经营中遇到的有关问题，以及在中央“放管服”改革形势下保险及退出机制的初步设想。

一、BOT经营模式的前世今生

17世纪初，香港领港公会在设置灯塔的同时，私人也在建造灯塔。但是据罗纳德·科斯（R. Coase）的调查，从1610年到1675年的65年当中，领港公会连一个灯塔也未建成。而同期私人建成的灯塔至少有十座。这种私人建造灯塔的投资方式与所谓BOT如出一辙。即：私人首先向政府提出准许建造和经营灯塔的申请，申请中必须包括许多船主的签名以证明将要建造的灯塔对他们有利并且表示愿意支付过路费；在申请获得政府的批准以后，私人向政府租用建造灯塔必须占用的土地，在特许期内管理灯塔并向过往船只收取过路费；特许期期满以后由政府将灯塔收回并交给领港公会管理和继续收费[1]。之后香港的“海底隧道”建设就利用了BOT模式，并取得了成功。

1984 年香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为承包商和广东省政府合作在深圳投资建设了沙角 B 电厂项目，是中国首家 BOT基础项目。1995 年广西来宾电厂二期工程是中国引进 BOT 模式进行基础设施建设的里程碑。之后，BOT模式在我国的基础设施建设中取得了飞速发展。

我国首座采用BOT模式建设并正式运营的污水处理厂，是位于北京大兴亦庄地区的金源经开污水处理厂。该污水处理厂的特许经营期为20年，目前特许经营期已经届满，并于2021年3月1日移交

给政府[2]。未来几年，陆续会有BOT模式的污水处理厂的特许经营期到期。但BOT污水处理厂项目的爆发期是在2010左右，大多数的特许经营期为30年。接下来依然会有大量的污水处理厂的特许经营期将持续17年左右，甚至更长的时间。

二、BOT污水处理项目在实际经营过程中遇到种种问题

1、主体地位不平等，风险不对等的问题

我国BOT污水处理项目中政府占主导地位、管理地位。政府在项目的立项审批、建设及后期运营中都享有行政管理地位，在特殊情况下政府还可以通过立法的形式对项目公司的权利加以限制。

在权利义务关系层面，最初特许经营协议被认为是平等主体的之间的权利义务关系的约定。但自2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》明确规定政府特许经营协议为行政协议，更加明确了项目公司处于被管理者的地位。在特许经营权协议中基本上都对项目公司的资产处置权、融资权进行了限制，有的特许经营协议甚至对项目公司的股权流转都进行了限制。政府加以种种限制的初衷是为了确保污水处理厂的稳定，但是在长达二三十年的特许经营期内，项目公司要面对种种风险，诸如政策变化的风险、产权不明无法融资的风险、自然风险、技术风险等等。这种种的风险项目公司必须予以克服并确保污水处理设施的稳定运营，否则就有可能面临违约，被政府处罚或者接管，甚至提前收回的风险。

2. 因政策驱动规划超前，投资回报率低下的问题

笔者亲历的不能及时投入商业运营的项目就不止一个，其中有再生水项目，也有工业园区的污水处理项目。项目竣工的后不能及时投入商业运营的原因主要有两个：一是规划超前，按照政府规划该地块需要有再生水项目，但是项目竣工后却没有用户，项目竣工后一直不能投产并启动商业运营，最终导致项目设施闲置多年损坏；二是政府在可行性研究时调研不充分，应分期建设的未分期，导致规划规模明显超过实际使用规模。此种情况下，政府为避免加重财政负担，迟迟不同意启动商业运营。仅以试运营的方式根据实际水量每年酌定污水处理费金额，导致项目公司长期巨额亏损。

3. 财政吃紧，长期拖欠水费问题

污水处理厂项目BOT特许经营模式中，一般项目公司的项目收益是通过收取水费实现的。项目公司与政府按照项目公司的投资及运营成本情况核算水价，双方在特许经营协议中约定水费单价。政府每月按照实际处理水量及单价核算后向项目公司拨付污水处理费。也有个别情况是在政府的监督下，项目公司与用户直接结算水费，然后政府再予以财政补贴的情况。

无论何种收费方式，在地方政府财政情况较好的地区，项目公司的水费一般都可以及时结算并支付。但是在财政情况较差的地方，再加上超量规划的情况，往往导致水费拖欠数年的之久，拖欠金额高达几千万。导致项目公司本身的运营难以为继，全靠母公司或者控投公司输血救济在保障污水处理厂的正常运营，此情况为项目的稳定运营埋下隐患。

三年疫情给全球经济带来严重的冲击，中国经济也不可避免地受到影响。尤其是在当前经济形势下，很多行业都面临失业和减薪的风险，财政收入不足。可以预见未来靠财政拨付的污水处理厂的水费收取情况也不容乐观。

4. 价格调整机制无法落实的问题

因BOT特许经营期限较长，双方在特许经营协议中除了约定的水价外，一般都会有价格调整机制，有的是约定固定年限进行一次调整，有的是约定了成本计算方法，在实际运营成本超过一定的比例后进行调整。无论何种机制，要落实并执行到位都需要政府同意。项目公司的调价要求往往是犹如石沉大海，合同的调整机制根本不能落实。

三、在放管服改革中有关经营保障机制及退出的初步设想

目前党中央、国务院持续深化“放管服”改革，国家在着手不断完善社会主义市场经济，推动政府治理体系进一步优化，有效激发市场主体活力。依据上述指导思想，笔者就所遇到的种种实际问题有如下初步设想，希冀可以为各BOT行业的健康发展，各BOT项目的顺利执行添砖加瓦，为更加合理的治理方案抛砖引玉：

1、在特许经营期内赋予项目公司为项目本身融资之目的阶段性处置项目资产的权利。

民法典物权编规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成立时发生效力；又规定：不动产登记簿是特权归属和内容的根据。从法理上讲，项目公司应当是特许经营项目资产的所有权人，只不过因为特许经营协议对特许经营项目资产的权利加以限制。

我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对于BOT项目的资产归属权没有明确规定。多数的特许经营协议中，协议双方往往对于产权的归属讳莫如深（有少数的特许经营协议中约定了在资产移交前归项目公司所有），只约定到期移交。而项目公司目前的惯例是将项目资产计入无形资产。正是由于上述情况导致，项目公司在融资，尤其是投产后融资时，金融机构的风控部门要求政府出具同意融资的书面意见。否则，融资事项就难以推进。有的金融机构，虽然没有要求书面同意书，但因特许经营协议的相关约定，打擦边球式的融资行为就给项目公司带来了风险，成为政府拿捏项目公司的抓手。

本世纪初以来，专家学者一直在呼吁进一步明确特许经营项目的资产所有权，至今也未有相关规定出台。鉴于上述情况，笔者认为即使在特许经营阶段不能明确项目公司的资产所有权，也应当在合同或者在相关条例中为项目公司融资事宜打开通路，避免因为产权归属问题或者政府不出具书面同意见书等问题给融资造成难以逾越的障碍。

2、建立运营资金保险制度。

目前一些财政状况较差地方的特许经营项目，无论是质押贷款或者售后回租业务，金融机构担心债权得不到保障都拒绝放款。在政府拖欠巨额水费的情况下，如何保证项目公司的运营资金成为棘手的问题。

应当说建立保险制度，是对项目公司融资的一个补充保障手段。是为项目公司筹措运营资金的可行办法。此处所说的保险制度并非项目建设过程中的工程保险，亦非项目运营中财产险、机损险及公众责任等等险种。而是针对运营资金创立以新险种，通过保险制度分散项目公司的运营风险，建立运营资金保障制度，可以通过保险手段提供项目公司日常运营资金，解决自身的生存问题。

3、允许特许经营权或者项目公司股权的自由流转机制。

笔者了解的情况，最近十余年BOT特许经营项目通过项目公司股权转让完成特许经营权转让的不在少数，股权转让后项目的运营状况都是比较平稳的，有的甚至运营状况更加良好。在项目能够稳定运营的大前提下，大多数政府对于特许经营权的转让采取了默许的态度。而部分地方政府对于特许营权转让或者项目公司股权转让持反对态度，在项目公司股权交割时通过主管部门、税务等部门甚至亲自下场人为地设置障碍，导致股权交易流产。

既然要激发市场活力，而实际操作上的也具有可行性，那么对于项目公司经营中的特许经营权/股权转让行为，政府不应当过度的干涉与限制。反而应当形成制度，允许特许经营权在适格的市场主体之间自由流动。这样既能解放经营或者财务遇到问题的现有运营者，又能确保项目的正常稳定，最终确保项目的顺利交接。

4、引入公司法关于公司僵局的概念，界定特许经营僵局情况。

个人认为如下情况可以界定为特许经营僵局的情况：

① BOT项目设施竣工未能投产满18个月的；

② BOT项目启动商业运营后连续5年实际处理量达不到设计规模60%的；

③ 发生自然灾害或者战争导致设施严重损毁，项目不能正常运营的。

特许经营僵局发生后的处置措施：

对于超前规划及超量规划的项目，即僵局第一、二种情况，项目公司可以要求政府回购，回购方案可以根据是否投产等情况按照成本法评估或按照收益法评估等方式确定不同的回购方案。回购方案的重点在于在主体地位不平等的两方主体之间，形成确定回购资产的市场公允价值的机制，确保投资人的合法权益。在僵局情况下当项目公司提出要求时，政府应当予以回收。也应当允许项目公司自行将特许经营权在适格的市场主体之转让流通。

对于第三种情况，可以按照特许经营本身关于不可抗力的约定进行处理。

参考文献

[1]科斯：《经济学中的灯塔》

[2]绿茵陈：《再见，BOT时代》

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