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汉盛法评|金融刑事资讯 (2023年第 7 期)

2023-08-01   裴长利,吴承栩,许芊芊

7月25日,《刑法修正案(十二)(草案)》首次公开,此次修改拟对行贿犯罪和民营企业内部人员腐败相关犯罪的规定作进一步完善,丰富刑法涉侵害民营企业财产相关的罪名体系,包括现行刑法已经规定的职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等,草案还拟增加民企内部人员背信损害企业利益的相关犯罪。编者认为,本次修改一定程度上从立法上体现出对国企民企平等对待的要求,是对民营企业家关切的积极回应,改善长期以来不法分子恶意损坏民营企业主体及其投资人权益的乱象。同时,我们也期待刑事司法实践中的经济犯罪“立案难”之困境能够得到一定改善。

涉案企业合规改革方面,最高法院长张军于7月6日在第31期案例大讲坛上再次明确,要凝聚共识做好涉案企业合规改革工作。鼓励法院在与检察机关携手做好刑事合规之余,还要积极将企业合规的边界延展到民商事、行政、执行等领域。在审判环节进行涉企合规改革进一步铺开的关键节点,相关配套机制的构建,各部门的沟协作规则、以及前置法与刑事法律的衔接等关键问题亦亟需得到解决。本期选取的《法院参与刑事涉企合规改革的几个重点问题》一文,从实操层面对法院参与刑事涉企合规改革的正当化问题、具体开展工作的程序问题、当前的不足和完善建议等方面展开了研讨。

证券犯罪方面,本期编者选取了《证券操纵犯罪的法益侵害界定与定量标准审视》和《操纵证券市场“违法所得”认定的金融机理和法律解释》两篇文章。两文围绕操纵证券犯罪的法益侵害、行为特征、违法所得计算等方面进行了充分论述。

典型案例方面,最高检近日发布了第四十五批以刑事抗诉为主题的指导性案例。相关案例虽未涉及金融犯罪,但在方法论层面,对刑事案件的办理具有学习和借鉴意义;本资讯上期收录的上海首例盗版“剧本杀”侵犯著作权案,已于近日一审宣判,二名主犯均被判处实刑并科以高额罚金。

此外,编者收录整理的涉及对加密资产数字刑法问题的探索性讨论,以及相关热点案例等内容,也同样值得关注。
以下为编者团队整理的2023年第7期刑事金融相关资讯内容,敬请各界人士阅读参考。

一、资讯概览

【实务动态】
  • 《刑法修正案(十二)(草案)》于7月25日首次提请全国人大常委会会议审议。全国人大常委会法工委刑法室负责人王爱立就草案相关问题回答了记者提问。
  • 7月6日,张军出席最高人民法院举办的第31期案例大讲堂,就“审判环节涉案企业合规改革”内容发表讲话,要求“更实促进治罪与治理并重,以涉案企业合规改革助推高质量发展”。
  • 为落实《证券法》要求,规范监管工作,保护中小投资者利益,稳定市场预期,证监会起草了《关于完善特定短线交易监管的若干规定(征求意见稿)》,现向社会公开征求意见。
【实务观点】
  • 梁健、钱晓颖:《法院参与刑事涉企合规改革的几个重点问题》;
  • 胡云腾、周维明:《加密资产的属性及其刑事风险研究》;
  • 商浩文:《证券操纵犯罪的法益侵害界定与定量标准审视》;
  • 陈晨:《操纵证券市场“违法所得”认定的金融机理和法律解释》。
【典型案例】
  • 最高检发布第四十五批指导性案例;
  • 上海首例盗版“剧本杀”侵犯著作权刑事案件一审宣判;
  • 检察机关对制作爬虫软件盗取公民个人信息案提起公诉。

二、资讯详情

【实务动态】
(一)刑法修正案(十二)草案首次亮相
在7月25日召开的十四届全国人大常委会第四次会议上,提请审议了一项重要法律案——刑法修正案(十二),拟对行贿犯罪和民营企业内部人员腐败相关犯罪的规定作进一步完善,落实党的十九大、二十大提出的“受贿行贿一起查”要求。针对本次修改完善,主要有哪些背景,如何准确把握草案的修改精神?全国人大常委会法工委刑法室负责人王爱立就草案相关问题回答记者提问。
从内容上看,草案共修改补充刑法7条,涉及两个方面,主要是就行贿和民营企业内部人员腐败相关犯罪规定作进一步完善:
1.完善处罚规定加大对行贿犯罪的惩治力度。其一,草案增加一款规定:对多次行贿、向多人行贿,国家工作人员行贿等六类情形从重处罚。其二,调整行贿罪的起刑点和刑罚档次,与受贿罪相衔接。其三,将刑法第三百八十七条单位受贿罪的刑罚由原来最高判处五年有期徒刑的一档刑罚,修改为“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”两档刑罚。其四,在刑法第三百九十一条对单位行贿罪中,增加一档“三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”的刑罚。其五,调整、提高刑法第三百九十三条单位行贿罪的刑罚。将单位行贿罪刑罚由原来最高判处五年有期徒刑的一档刑罚,修改为“三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”两档刑罚。
2.刑法第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条分别规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这次修改在上述三个条文中各增加一款,将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业,民营企业内部人员具有上述相应行为,故意损害民营企业利益,造成重大损失的,也要追究刑事责任。
来源:《法治日报》公众号
(二)审判环节涉案企业合规改革怎么做?
7月6日,围绕“治罪与治理并重 以涉案企业合规改革助推高质量发展”主题,最高人民法院举办第31期案例大讲坛,最高人民法院党组书记、院长张军出席并讲话,并结合会上众人发言,对人民法院进一步做好涉案企业合规改革工作提出三点要求:
其一,深刻理解开展涉案企业合规改革的重大意义。对于中小微企业经营不规范的情况,“依法允许其继续起舞,但要戴着‘枷锁’”,把对企业的末端处理与前端治理有机结合,促进企业合规守法经营。
其二,以能动司法的理念积极稳妥推进涉案企业合规改革。人民法院在与检察机关携手做好刑事合规之余,还要积极将企业合规的边界延展到民商事、行政、执行等领域,同时积极通过制发司法建议等方式,推动企业合规从个案合规到行业合规。
其三,凝聚共识做好涉案企业合规改革工作。总结一批有代表性、影响力的合规改革典型案例,通过以案释法阐明道理、法理。加强与立法机关、学界及有关方面的良性互动,以案例为切入点,共同解决实践中的问题与困难。
来源:《最高人民法院》公众号
(三)证监会就《关于完善特定短线交易监管的若干规定(征求意见稿)》公开征求意见
为落实《证券法》要求,规范监管工作,保护中小投资者利益,稳定市场预期,证监会起草了《关于完善特定短线交易监管的若干规定(征求意见稿)》(以下简称《规定》),现向社会公开征求意见。
《规定》全文17条,主要有九方面内容。一是规定特定短线交易制度适用主体范围。二是明确特定投资者持有证券计算标准。三是确定特定短线交易制度适用证券范围。四是明确特定短线交易制度不跨品种计算。五是界定特定短线交易买卖行为。六是规定特定短线交易制度豁免情形。七是确定境内机构适用标准。八是明确外资适用标准。九是完善特定短线交易制度监督管理相关安排。
总的看,《规定》的出台有利于规范特定投资者短线交易监管,稳定市场预期,有利于提升交易便利性,增强A股市场吸引力,有利于促进资本市场对外开放,助力资本市场高质量发展。证监会坚持放管并重维护良好市场秩序,对于涉嫌内幕交易的违法违规行为,将依法依规严厉打击。
来源:《证监会发布》公众号
【实务观点】
(一)法院参与刑事涉企合规改革的几个重点问题
梁健、钱晓颖
内容简介:

法院应当参与刑事涉企合规改革,但对于法院参与涉企刑事合规改革的理论依据、参与涉企合规从宽改革的目的与条件、参与的启动模式、面临的制约因素以及是否应当重构合规制度等问题,均值得深入思考和研究。

文章首先从五个角度论证了法院参与刑事涉企合规改革的正当化依据:一是涉企合规改革契合预防犯罪理论;二是能有效挽救和保护企业;三是能促进社会治理能力的提高和治理体系现代化;四是契合单位责任与关联人员的责任可以适度分离理论;五是涉企合规从宽并不违反罪刑法定原则和刑法适用上的平等原则。

继而,文章就法院参与涉企合规改革的启动时间进行分类探讨:一是顺接型模式,即起诉阶段就启动合规整改,依法起诉至法院,法院受理后依规定予以从宽处罚;二是直接型模式,即法院在审判阶段基于当事人申请而启动合规整改。后者是审判阶段应当重点关注的,该模式对检察机关涉企合规工作的缺陷有一定弥补作用。但在合规改革从宽的考察方面,不论是检察、法院联合考察,或法院独立考察,均应聘请第三方管委会、机构进行考察,由法检共同验收评估或由法院验收评估,评估合格后由法院作出宽大处理。

文章提到,当前改革面临制度缺位、理论准备不足、动力不足、审限不足、审判力量不足、纸面合规等困难。因此,法院参与涉企合规改革后,整个企业合规从宽改革的制度应该综合考虑后进行重新构建,推动各阶段合规一体化,进一步强调司法的指引作用。可以探索单位犯罪的缓刑制度,在对企业作出有罪判决科处罚金时,可以同时宣告暂缓缴纳罚金,并要求涉案企业在一定期间内进行合规整改,定期报告合规计划执行情况。经过评估合规整改成功的,可以不再执行罚金刑。并建议将来修改刑法时,在刑法中就合规整改期间不计入审限、职业禁止延展适用至单位、增加规定独立的单位缓刑制度以及刑罚执行阶段也可以实施合规监管,将企业合规整改情况作为正在服刑的企业实际控制人的悔罪表现,从而在减刑、假释中予以体现。

来源:《人民法院报》2023年7月16日第二版
http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2023-07/16/content_230305.htm?div=-1
(二)加密资产的属性及其刑事风险研究
胡云腾、周维明
摘 要:加密资产属于第二代虚拟财产。加密资产以去中心化技术为支撑,具有匿名性、不可篡改性、跨境跨平台流转的方便性等特征。围绕加密资产的分类和属性,以及针对加密资产的监管模式,各国存在不同观点和做法。我国加密资产监管制度经历了从部分禁止到全面禁止的过程。加密资产有可能被利用于洗钱和恐怖主义融资,并涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、传销犯罪和知识产权犯罪等刑事法律风险。在未来,我国应当围绕监管和责任两个关键词,制定《数字资产法》,实现与《民法典》第127条的衔接,并探索构建数字刑法体系。
关键词:加密资产 虚拟财产 刑事风险 数字资产法 洗钱 法律规制
内容简介:

“加密资产”较典型的定义为“可以使用分布式账本技术或类似技术以电子方式传输和存储的价值或权利的数字表示”。这一定义不仅凸显了加密资产的“资产”属性,更突出了加密资产的技术特征,其范围不但超出了虚拟货币的定义,也比虚拟资产的概念更加强调该资产的技术属性。加密资产概念的接受度已经比虚拟资产更为广泛。

认识加密资产的属性,关键在于准确把握加密资产自身特性。同时不能脱离加密资产所在的场景。场景的本质是参与者的活动。很多加密资产的定性,要放到具体场景中去分析。在不同的法律关系中,加密资产扮演的角色不同,其法律属性也不尽相同。

例如,在ICO场景中,项目方发行一个新币以募集投资者手中的以太坊。此时,如果坚持加密资 产的商品属性,则不构成非法集资,因为只是物物交换而已。但如果对此场景下以太坊的实际作用进行分析,不难发现它本质上是投资者履行付款义务的支付物。投资者向项目方给付以太坊是一种付款行为。此时,以太坊虽然不是法定货币,但已属于资金。2017年“9.4公告”,就将ICO场景下募得的比特币、以太坊直接认定为“资金”,把代币发行融资认定为非法集资行为。

我国现在对加密资产采取最严厉的监管态度,中央一直强调防范和化解系统性金融风险,维护金融稳定,文章肯定了该态度的必要性,但同时提出,加密资产行业在全球蓬勃发展,某种程度上代表了金融科技创新的一个方向,虽然出现了一定的风险和失范之处,但仍属创新试错中风险管理的范畴之内。在保护创新与风险防范之间保持动态平衡是监管政策必须秉持的重要原则。对未来加密资产的监管,不宜采取简单“一刀切”的做法,而应该秉持“宜疏不宜堵”的灵活态度。

加密资产的刑事风险主要分为两类:以加密资产为对象的刑事法律风险、加密资产自身的刑事法律风险。

前者主要是指盗窃、诈骗、抢夺加密资产的行为如何认定?文章提出,加密资产具有金融功能,且加密资产持有行为并不违法,其合法权益就应当受到刑法强有力的保护。对于以盗窃、诈骗、抢夺等方式侵犯他人加密资产的行为,应当基于加密资产的财产属性认定为财产犯罪。

后者是指以加密资产为手段的刑事法律风险。例如“加密资产发行的风险”、“洗钱和恐怖主义融资风险”、“NFT的知识产权犯罪风险”等。关于加密资产的首次发行(又称为ICO),中国人民银行数字货币研究所原所长姚前认为,ICO是通过发行加密资产的方式进行融资。目前在我国,擅自非法发起ICO项目的,即使自己的项目真实且可行,仍然可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪;有非法占有目的的,涉嫌集资诈骗犯罪;利用真实或者虚假的加密资产作为媒介,通过发展下线缴纳高额会员费来募集资金的,涉嫌传销犯罪。此外,目前区块链加密资产技术的出现让恐怖主义融资找到了更合适的洗钱渠道。

文章最后提出,随着未来社会资产数字化的发展,刑法学中的财产犯罪理论,乃至刑法学基础理论都有因此产生变化的可能性。刑法理论界和实务界有必要未雨绸缪,加紧研究,达成共识。《刑法修正案(九)》初步构建了网络刑法体系,争取通过努力,将来能够再构建一个数字刑法体系。

来源:《广东社会科学》2023年第4期
(三)证券操纵犯罪的法益侵害界定与定量标准审视
商浩文
摘    要:《刑法修正案(十一)》将新型证券操纵行为纳入刑法规制范围,对刑法规范的体系化阐释带来挑战。证券市场管理秩序并非证券操纵侵害法益的本体,秩序法益也难以发挥犯罪构成界限定位的作用,且证券发行注册制等资本市场改革对秩序法益产生消解效应,需要重新定位证券操纵犯罪的法益侵害。证券操纵行为的危害主要在于破坏了证券市场正常的价格形成机制以及影响了市场 的流动性,损害了证券市场效率。将证券市场效率作为刑法规范保护的法益,符合证券操纵行为的危害特征,对新型操纵行为也具有涵摄性。在证券市场效率之法益侵害视野下,相关司法解释中有关证券操纵犯罪定量标准存在形式化判断的问题,可考虑借助大数据等金融科技将“引起市场波动程度”作为操纵证券市场犯罪的实质判断标准,这样更能契合证券操纵犯罪法益侵害的界定。
关键词:证券操纵 法益侵害 证券市场效率 定量标准
内容简介:

《刑法修正案(十一)》明确将“虚假申报操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”等三种新型证券操纵行为纳入刑法叙明条款的规制范围。但是,与传统的证券操纵行为相比,新型证券操纵行为呈现出不同的证券市场影响模式,影响了该罪法益的保护内涵,原有的定量标准也难以适应实践的现实需要。文章提出,应重新定位证券操纵犯罪的法益侵害,才能准确界定犯罪的本质;同时,以法益侵害来检视证券操纵犯罪的定量标准,才能妥当确立刑法规范的处罚范围。

既往我国刑法理论界和实务界倾向于将“秩序法益”作为证券操纵犯罪的侵害法益,但文章提出,由于“秩序法益”有可能导致刑法规制范围过于模糊从而无法确定刑罚处罚界限,极易导致刑法适用的扩大化,陷入刑法“新工具主义”的危机。且秩序法益本身具备的抽象性、流变性特征,导致其难以凸显法秩序统一性下的层次性,甚至会将合法行为认定为刑事犯罪。随着证券发行注册等资本市场改革,“秩序法益观”失去了其赖以生存的制度基础,其内容亦应该与时俱进。

基于此,文章进一步提出,证券操纵的可归责基础在于:破坏证券市场正常的定价机制、影响证券市场的高流动性。且操纵行为的成立,不以欺罔为构成要件。例如,在金融市场基准操纵中,行为人仅凭自身的资金优势等便可达成操纵的结果,其并不具备诱骗其他投资者的主观动机。

因此,对于证券操纵的法益侵害,还需在其行为模式下基于经验事实探讨其妥当的法益侵害。资本市场功能的发挥在于证券市场效率,证券市场效率是评估证券市场质量的重要维度。证券操纵行为扭曲了证券市场正常的定价机制,损害了市场的流动性,而证券市场价格的准确性和高流动性恰恰是影响证券市场效率的两大重要因素。故而文章认为,将证券市场效率作为证券操纵犯罪的侵害法益符合证券操纵的行为本质。

定量标准是法益危害性程度的体现,操纵证券市场犯罪的认定采取的是“定性”与“定量”的司法模式。即在操纵证券犯罪的认定逻辑中,既要立足于“罪质”的要求,也要符合“罪量”规定。然而即便法律明确了相关的定量标准,但在高频交易等新技术实施的证券操纵行为中,即使达到司法解释中规定的相关数额或者情节要求,也不一定能够得出影响证券市场效率的结论。文章提出,相关规定作为证券操纵犯罪的定量标准虽然可以作为证券操纵犯罪危害性的评价因素之一,但不会对证券市场效率这一法益产生实质损害,对虚假申报操纵行为具体的定量标准有可能产生形式化判断之虞。

故而文章建议引入“市场波动程度”作为操纵证券市场犯罪定量的实质判 断标准。以在限定时间内引起一定的价格涨跌幅度或者指数偏离幅度为标准来认定行为的实质危害性。即针对具体的操纵行为,可以考虑将操纵行为的法益侵害程度置于证券市场的正常波动程度维度进行考量。但是,具体的“引起市场波动程度”的量化因素应当考虑不同的市场操纵犯罪行为类型。操纵期相对更长的操纵行为类型,如传统的连续交易、相对委托等操纵行为,可以考虑选取同期行业指数、盘块指数、大盘指数、同类个股价格或交易量数据等作为测算的依据。

来源:《政治与法律》2023年第7期
(四)操纵证券市场“违法所得”认定的金融机理和法律解释
陈晨
摘    要:违法所得是影响操纵市场行政处罚和刑事司法定罪量刑的重要因素,但法律与司法解释规定的原则性和违法犯罪形态的复杂化,导致行政处罚和刑事司法实践存在争议。操纵期间是计算违法所得的时间基准,应基于操纵行为影响证券交易价格和交易量的金融机理,完整刻画操纵行为和准确划分操纵期间。基于我国证券市场实际情况和执法司法目标,继续采用实际收益法认定违法所得是较优选择,同时应赋予行为人以其他金融模型矫正计算结果的申辩权利。操纵期末持有的余券价格属于操纵违法所得,应根据操纵行为与市场价格关联性、持仓水平、行政稽查或司法介入情况、复牌后市场反应等具体要素进行司法核定。股票分红不属于刑法意义上的“异常因素”,操纵主体用以获得资金、账户等的费用属于犯罪成本,均应纳入违法所得计算。
关键词:操纵 违法所得 操纵期间 市场因素 余券
内容简介:

对于操纵行为违法所得认定这样一个具有多种解法的技术性难题,应深刻剖析行为对市场造成影响的金融机理,基于此对法律规则进行实质性解释,方能构建符合立法目的和客观实际的违法所得计算规则。文章分成递进的两部分对操纵行为违法所得进行讨论:一是操纵行为违法所得时空场域的确定原则及个案核定方法,重点是确定操纵市场违法所得的时间基准;二是违法所得各相关变量的具体计算方法和取舍考量,重点聚焦于违法所得认定时的疑难变量,对变量的计算方法进行逐一讨论,并分析不同计算方法背后的观念。

随着电子信息技术的发展,证券交易脱离了现实空间的限制,因此在讨论操纵市场违法行为的时空场域时更多集中于时间概念——“操纵期间”。文章提出应结合“操纵”行为人的主观意图和客观行为进行综合判断。当体现操纵行为人主观意图的行为出现时,即使尚未具备申买量、成交量等技术指标特征,也可考虑认定为操纵行为的始点。此外,在确定操纵期间时,也需要从信息和交易两个角度考察操纵期间,在认定起点时关注先出现的操纵性信息行为或者交易行为发生时点,认定终点时应关注后出现的信息对市场的影响消除或者交易行为结束时点。

针对操纵多只股票的情境下,如何确定操纵期间和违法所得,文章提出需从法理基础对两种情形的操纵期间认定予以区分:

其一,行为人基于操纵的主观故意,在相对集中的期间内连续实施操纵行为。虽然司法实践中对连续犯采取“视为一罪、从重处断”的处理方法,但由于连续犯属于实质上的数罪,对其导致的危害结果是分别评价,对其犯罪数额、犯罪所得是累积计算,不存在盈亏相抵的法理根据。

其二,行为人多次实施证券操纵,并非出于同一的操纵故意,而是多次违法犯罪行为,即是间断性的连续行为。对于此类职业性的多次操纵证券市场行为,可以参照刑法同种数罪理论。行为人实施的多个操纵违法行为是数个独立的违法行为,对于违法所得也应分别认定、分别计算,不同操纵期间的违法所得不应进行盈亏相抵。

就剔除“违法所得”中市场因素问题,当前在个案中适用困境非常明显,如何确定影响股价的因素缺乏实证基础和量化指标。因此文章提出,当前较优选择是在现有计算方法的基础上,进一步优化举证责任分配和审查规则。例如,如果操纵主体认为操纵行为之外的其他因素 (包括市场因素)对其利润(或规避的损失)产生了影响应予剔除时,应由操纵主体提供充分的证据加以证明。

余券问题,主要是指操纵行为尚未完成,行为人即被行政稽查或刑事侦查立案调查,剩余股票来不及全部卖出,但违法行为一旦被发现,经由执法部门立案查处,股价就会大幅下跌,如果违法账户没有被冻结,股价下跌的过程中,仍然可以卖出部分股份。

文章提出,当前计算目的主要是度量违法者对市场秩序的扰乱程度,因此,应以操纵行为停止之时计算余券数量和违法所得。

除对操纵期间的分红计入违法所得进行论证外,就违法所得应当排除配资利息等资金成本问题,文章补充提出,无论配资人员是否与操纵人员构成共同违法犯罪,配资成本均不应从操纵证券市场犯罪的“违法所得”中扣除。实务中亦有案例认为“融资费用是当事人为实施违法行为的成本支出,也并非因交易直接产生,当事人所提出融资利息等费用应当排除的理由不能成立。”

来源:《证券市场导报》2023年第7期
【典型案例】
(一)最高检发布第四十五批指导性案例
日前,最高检发布了第四十五批指导性案例,这也是最高检发布的第一批以刑事抗诉为主题的指导性案例。

1.王某等人故意伤害等犯罪二审抗诉案

【案件流程】

2020年5月29日,攀枝花市中级人民法院经审理认为,以被告人王某为首的恶势力犯罪集团,多次实施贩卖毒品、故意伤害、容留他人吸毒、强迫他人吸毒犯罪活动,应依法从严惩处,特别是王某在故意伤害犯罪中,手段残忍、情节恶劣,本应严惩,但考虑其赔偿了被害方部分经济损失并取得谅解,故意伤害罪、贩卖毒品罪、强迫他人吸毒、容留他人吸毒罪数罪并罚,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处罚金八万元,并限制减刑。对另3名被告人分别以故意伤害罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪判处有期徒刑五年至无期徒刑不等刑罚。

被告人王某、龙某、米某华不服一审判决,提出上诉。检察机关亦针对该一审判决,提出抗诉。

四川省人民检察院在审查案件期间围绕“赔偿谅解情节是否足以影响量刑”“王某是否可以判处死缓”等关键问题,补充完善了部分证据:一是复勘现场、复核部分证人及走访调查,重点研判伤害行为的方式及强度;二是询问证人,查明二被害人在被王某等人控制前均身体健康且没有吸毒行为;三是针对一审期间租住房周边居民因恐慌不愿作证的情况,释法说理,收集补强了王某等人长期殴打、虐待两名儿童,并威胁恐吓周边群众等恶势力犯罪证据;四是核实赔偿谅解情况,查明被告方的赔偿附加了被害方出具谅解书、法院不判处死刑、余款于两年后付清等条件。

2020年10月30日,四川省高级人民法院作出二审判决,采纳人民检察院抗诉意见,以故意伤害罪改判王某死刑,数罪并罚,决定执行死刑。2021年3月,最高人民法院裁定核准死刑。

【指导性意义】

检察机关要对“赔偿谅解协议”作实质性审查,准确提出量刑建议。审查时应主要考虑:一是赔偿谅解是“可以”从轻处罚,不是“必须”从轻处罚,且适用的前提是被告人认罪、悔罪;二是赔偿谅解要考察被犯罪行为破坏的社会关系是否得到一定程度的修复,在被害人死亡或者无法独立表达意志的情况下,对被害人亲属出具的赔偿谅解协议更要严格审查和全面准确把握;三是对于严重危害社会治安和影响人民群众安全感的犯罪,必须结合犯罪事实、性质及其他情节进行综合衡量。在此基础上,检察机关要对赔偿谅解协议进行实质性审查,如审查谅解主体是否适格、谅解意愿是否自愿真实、谅解内容是否合法、是否附有不合理条件等,综合案件全部量刑情节,准确提出量刑建议。

对于“罪行极其严重”的侵害未成年人犯罪,应当坚决依法适用死刑。依法严厉打击、从重处罚胁迫未达到刑事责任年龄的未成年人参加恶势力犯罪集团的行为。

2.刘某某贩卖毒品二审抗诉案

【案件流程】

广州市中级人民法院一审判决认为,无法排除刘某某提出的毒品归他人所有的合理辩解。检察机关指控被告人刘某某贩卖毒品罪的事实不清、证据不足,遂于2018年2月2日一审宣告刘某某无罪。检察机关对该判决提出抗诉。

广东省检察机关抗诉理由为:其一,“合理怀疑”不尽合理。被告人刘某某的辩解明显与其他在案证据相互矛盾,人民法院以存在“合理怀疑”为由作出无罪判决系确有错误。其二,在案证据足以证实刘某某具有贩卖毒品的主观故意和客观行为。

2019年6月7日,广东省高级人民法院经审理依法作出终审判决,采纳抗诉意见,以贩卖毒品罪判处刘某某无期徒刑。

【指导性意义】

正确适用排除合理怀疑的证据规则。对于不当适用“合理怀疑”作出无罪判决的,人民检察院要根据案件证据情况,认真审查法院判决无罪的理由。对于确有必要的,要补充完善证据,以准确排除“合理怀疑”,充分支持抗诉意见和理由。经综合审查,如果案件确实存在“合理怀疑”,应当坚持疑罪从无原则,依法作出无罪的结论;如果被告人的辩解与全案证据矛盾,或者无客观性证据印证,且与经验法则、逻辑法则不相符,应当认定不属于“合理怀疑”。

对于行为人不认罪的毒品犯罪案件,要根据在案证据,结合案件实际情况综合判断行为人对毒品犯罪的主观“明知”。

对于查清事实后足以定罪量刑的抗诉案件,如未超出起诉指控范围的,人民检察院可以建议人民法院依法直接改判。

3.李某抢劫、强奸、强制猥亵二审抗诉案

【案件流程】

天津市和平区人民检察院以抢劫罪对李某提起公诉后,2018年3月20日,天津市和平区人民法院作出一审判决,仅认定李某秘密窃取被害人荣某4000元的犯罪事实,且认为李某基本能够如实供述盗窃犯罪事实,退缴赃款,从轻判处李某有期徒刑一年十一个月,并处罚金4000元。

检察机关认为,一审判决认定被告人李某犯盗窃罪系事实认定错误、适用法律不当,量刑畸轻,提出抗诉。

检察机关抗诉理由为:其一,在案证据能够证实被告人李某构成抢劫罪而不是盗窃罪,李某系有预谋、有准备地采用投放药物致人昏迷的惯用手段,多次实施抢劫、强奸、强制猥亵犯罪。其二,现有证据可以证实被害人与李某之间不存在正常经济往来。

2018年9月29日,天津市第一中级人民法院采纳检察机关意见,裁定撤销原判,发回重审。2019年5月31日,天津市和平区人民检察院补充起诉。

2019年12月20日,天津市和平区人民法院经审理,采纳人民检察院抗诉意见和指控意见,认定被告人李某犯抢劫罪、强奸罪、犯强制猥亵罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑二十年,剥夺政治权利四年,并处罚金人民币二十万元。一审宣判后,李某提出上诉。天津市第一中级人民法院二审裁定驳回上诉,维持原判。

【指导性意义】

注重收集电子数据在内的客观性证据,充分运用间接证据,综合其他在案证据形成完整证据链证明案件事实。对于以间接证据认定犯罪的,要综合在案证据之间相互印证,运用证据推理符合逻辑和经验,根据证据认定事实排除合理怀疑,全案证据形成完整的证据链等准确认定。

在二审抗诉案件办理过程中,如发现新的犯罪事实的,人民检察院应当移送公安机关侦查,查证属实的,建议人民法院发回重审,由人民检察院补充起诉。

在办理抗诉案件中要加强反向审视,发现和改进捕诉工作中存在的问题和不足。

4.孟某某等人组织、领导、参加黑社会性质组织、寻衅滋事等犯罪再审抗诉案

【案件流程】

2016年12月7日,江苏省徐州市沛县人民检察院以非法采矿罪、妨害公务罪、寻衅滋事罪对孟某某等12人提起公诉。

沛县人民法院经审理认为,检察机关指控的非法采矿罪不构成禁采区的从重规定;3起妨害公务犯罪事实仅能够认定1起;寻衅滋事罪定性不当,应当认定为故意伤害罪。2017年6月26日,沛县人民法院对孟某某等12人以非法采矿罪、妨害公务罪、故意伤害罪判处十个月至四年十个月不等的有期徒刑。

徐州市人民检察院在对同级人民法院作出的裁定进行审查时发现,原审判决事实认定、法律适用错误,量刑畸轻,且存在遗漏犯罪事实、遗漏同案犯的重大线索,2018年3月15日,按照审判监督程序向徐州市中级人民法院提出抗诉。

检察机关抗诉理由为:其一,原审判决未认定禁采区情节不当。其二,原审判决未认定妨害公务犯罪部分事实不当。其三,原审判决改变寻衅滋事定性不当。

2019年4月1日,徐州市中级人民法院裁定撤销原判,指定云龙区人民法院按照第一审程序审判。

徐州市人民检察院组织专门力量,调取关联案件,审查发现以孟某某为首的非法采矿团伙成员共20余人,已有多起案件在山东、江苏的法院审查处理,另有多起犯罪事实、多条犯罪线索未查证,还存在公职人员入股经营等问题,很可能是涉及自然资源领域的黑社会性质组织犯罪,于是开展了自行侦查工作。

2019年6月,云龙区人民检察院对孟某某等28人以涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪,抢劫罪,强迫交易罪,聚众斗殴罪,非法捕捞水产品罪,行贿罪,对非国家工作人员行贿罪等补充、追加起诉。

2020年9月29日,云龙区人民法院采纳人民检察院抗诉意见和指控意见,对被告人孟某某以组织、领导、参加黑社会性质组织罪、抢劫罪、非法采矿罪、强迫交易罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、妨害公务罪、非法捕捞水产品罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑十九年,其余27名被告人分别被判处二年三个月至十二年六个月不等的有期徒刑。一审宣判后,孟某某等人提出上诉。2021年3月15日,徐州市中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。

【指导性意义】

法院裁定准许撤回上诉后,生效的第一审裁判确有错误应当提出抗诉的,作出裁定的人民法院的同级人民检察院有权依照审判监督程序提出抗诉;法院指令再审后,人民检察院发现漏罪漏犯的,应当补充追加起诉。

检察机关要强化监督意识,充分发挥监督职能,加强自行侦查,积极引导侦查取证。对同案不同判、漏罪漏犯的审判监督线索,人民检察院应当以必要性、适度性、有效性为原则,开展自行侦查。

5.宋某某危险驾驶二审、再审抗诉案

【案件流程】

公安机关对该案侦查终结后,2015年12月18日以宋某某涉嫌危险驾驶罪向海口市秀英区人民检察院移送审查起诉。2016年6月3日,秀英区人民检察院认为该案认定宋某某危险驾驶的事实不清、证据不足,不符合起诉条件,对宋某某作出不起诉决定,同日报上级检察院备案审查。海口市人民检察院审查后报海南省人民检察院。海南省人民检察院经审查,认为不起诉决定有误,要求秀英区人民检察院纠正。2017年3月23日,秀英区人民检察院撤销原不起诉决定,同月29日以危险驾驶罪对宋某某提起公诉。2017年9月28日,秀英区人民法院经审理认为,检察机关指控宋某某犯危险驾驶罪的事实不清、证据不足,判决宋某某无罪。

第一次二审抗诉:检察机关对一审判决提出抗诉,理由“一审法院片面采信被告人辩解,确有错误,在案证据足以证实案发时宋某某系该涉案车辆驾驶员”。同时,为充分说明抗诉意见和理由,检察机关在提出抗诉后,提取了案发路段的监控录像检材并进行了鉴定(《粤杰思图像鉴定意见》)。

2017年12月28日,海口市中级人民法院裁定发回秀英区人民法院重审。在秀英区人民法院审理过程中,被告人宋某某不服“鉴定意见”,秀英区人民法院分别委托西南政法大学司法鉴定中心、广东天正司法鉴定中心对上述视频监控图像与被告人宋某某的同一性进行重新鉴定。018年9月20日、21日,西南政法大学司法鉴定中心、广东天正司法鉴定中心分别作出书面意见,认为检材人像颜面高度模糊,不具备视频人像鉴定条件。2018年12月4日,秀英区人民法院经审理认为,证实宋某某犯危险驾驶罪的证据不足,不能排除合理怀疑,再次判决宋某某无罪。

第二次二审抗诉:抗诉理由为““粤杰思图像鉴定意见”内容客观真实,鉴定程序合法,鉴定机构和鉴定人适格,应采信作为本案的证据之一使用”。

海口市中级人民法院经审理裁定驳回抗诉,维持原判。

再审抗诉:2019年9月29日,海口市人民检察院认为原判确有错误,提请海南省人民检察院按照审判监督程序抗诉。2019年12月27日,海南省人民检察院向海南省高级人民法院提出抗诉。抗诉期间,承办检察官新发现了案发路面监控抓拍的影像资料,遂委托上海市人民检察院司法鉴定中心对该影像中出现的小轿车驾驶员与原审被告人宋某某进行同一性鉴定。综合分析原有证据和调取出示的新证据,全案证据更加确实、充分,证据链更加完整,完全排除他人驾车的可能性,能够得出宋某某醉酒驾车的唯一性结论。

2021年6月7日,海南省高级人民法院采纳抗诉意见,裁定撤销原判,改判原审被告人宋某某犯危险驾驶罪,判处拘役六个月,并处罚金二万元。

【指导性意义】

人民检察院应当依法规范行使不起诉权,加强对不起诉决定的内部监督制约。对于存在较大争议、具有较大影响的案件,下级人民检察院经审查决定不起诉的,要及时向上级人民检察院备案,上级人民检察院发现存在错误的,应当及时予以纠正。

强化对司法鉴定意见的实质性审查,确保审查结论的客观性、科学性。人民检察院如果发现案件就同一专门性问题有两份或者两份以上的鉴定意见,且结论不一致的,确有必要时,可以依法决定补充鉴定或者重新鉴定。

来源:《最高人民检察院》公众号
(二)上海首例盗版“剧本杀”侵犯著作权刑事案,判了
【基本案情】
为牟取利益,苏某某、林某某经商议,决定复刻并销售盗版“剧本杀”盒装剧本。二人成立包装制品公司,租赁4处生产、仓储场所,陆续雇佣7名小工,从事扫描、美化修图等工作,共制作《来电》《群星》等130余种盗版“剧本杀”盒装剧本。经审计,已销售金额达475万余元,待销售金额达320万余元。
法院判决认定涉案9人构成侵犯著作权罪,综合各被告人自愿认罪认罚、自首、坦白、从犯等情节,判处上述人员有期徒刑6年至1年不等,判处罚金187万余元至3万元不等。
【典型意义】
《著作权法》第二条规定:“中国公民、法人或者非法人组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。”因而,没有获得版号其实并不影响“剧本杀”剧本的创作者取得著作权,权利人一样可以通过法律进行维权。
本案是上海首例盗版“剧本杀”侵犯著作权刑事案件,涉案人数众多、非法经营数额巨大,广受社会关注。人民法院对二名主犯判处实刑并科以高额罚金,不仅严惩盗版不法经营行为,而且有力维护了公平竞争秩序的法治根基,促进“剧本杀”市场在版权保护方面进一步的规范化发展。
来源:《上海高院》公众号
(三)“卧底”沪上教培机构,亲哥俩“爬”取数万学生信息
汪某甲在入职A教培机构后,网上联系了编软件的技术人员做了一款爬虫软件,用其账户登录系统后,就可以通过软件大量获取公司的客户信息。通过涉案IP地址定位,警方很快抓获远在外省家乡的汪某甲的亲弟弟汪某乙,并在汪某乙的电脑里找到已被下载存储的A机构内学生信息2万余组,包含学生姓名,家长电话号码等内容。
虹口检察院审理认为,汪某甲、汪某乙行为均应当以侵犯公民个人信息罪分别追究其刑事责任。同时,检察官提出,汪某甲作为校外培训机构的工作人员,违背职业要求的特定义务、利用职业便利非法获取单位掌握的公民个人信息,建议禁止其自刑罚执行完毕之日起五年内从事校外培训机构工作。
来源:《上海法治报》公众号


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