涉外侵犯商业秘密刑事案件的管辖问题和解决思路
随着侵犯商业秘密犯罪全球化的演进以及信息网络技术的不断发展，越来越多的侵犯商业秘密刑事案件出现了涉外因素。在当前司法实践中，涉外侵犯商业秘密刑事案件办理实务面临诸多亟待解决的问题，其中管辖和证据审查问题尤为突出。
一、涉外侵犯商业秘密刑事案件的管辖原则
现在中国的企业商业秘密被涉外侵权，导致企业利益受损的情况还是比较严重，因此在设定刑事管辖的时候，需要关注到中国企业的权益保护，更加侧重于在中国进行相应的诉讼活动，但同时在获取证据方面，可能还需要国外协助才能最大程度保护中国企业的相关利益。
我从竞争法领域谈谈自己的看法。现在有很多企业均在国外竞争，当两家公司完全是外国公司，完全在国外竞争，产生的结果也都在国外的时候，我国能否行使管辖权。我认为从反垄断法的视角，可以适用单一主体原则。比如有甲、乙两家公司，乙公司是甲公司的子公司，从公司法角度来说，甲公司、乙公司均是单独公司，相互之间完全独立。但是从反垄断法的角度来说，在考虑主体的时候，要对关联性进行考量，如果一方是另一方的控股股东，那这两方就是一个主体，在考虑它们有没有实施垄断行为的时候，将其作为一个整体进行考虑。比如目前很多大型企业，都是企业集团的形式，在世界各国都设有子公司，名义上看是这些子公司在海外市场相互竞争，实质上是两个企业集团之间的竞争，从这个角度来看，如果A集团在美国的子公司实施了违法行为，侵害了B集团在美国的子公司的利益，实际上也是A集团在侵犯B集团的利益，从单一主体原则来看，也可能确定作为国内管辖，因为虽然该公司的相关行为、结果均发生在国外，但是该公司属于整个企业集团，而如果总公司都在中国，那么就可以据此确定中国具有管辖权，从而解决相关管辖权的争议问题。
二、涉外侵犯商业秘密刑事案件管辖权冲突的解决路径
要建立一个系统化的管辖权协调机制，而管辖权争议涉及到国际法上的冲突法，所以在设定我国涉外侵犯商业秘密刑事案件管辖权确定机制时，要考虑到本国的利益，也要考虑到国际法中冲突法的相关规则，思考如何将其融入我国的内部规则中，这样才能从国内、国际的视角，实现融合贯通，但是如果光考虑本国的国情，可能也会导致我们在国际上需要相关国家提供司法协助的时候，遇到相应的障碍。所以，我始终认为在设立这个管辖权争议解决机制时，有一个维度需要考虑，就是涉及国家利益的角度。
举个例子，比如北京某网络科技有限公司（以下简称某公司）在中国、某外国同时起诉A互联网公司，起诉的是同一个行为，即某公司一员工离开某公司之后，跳槽到A互联网公司，其作为核心技术员工，在编写代码时，把原属于某公司的很小一段代码，写入A互联网公司以及A公司的母公司B公司（A公司为美国公司，B公司为中国公司）的算法核心代码中，由此产生了侵权和大量诉讼。虽然A公司是美国公司，但我国并不允许B公司出口算法，因为它属于B公司的核心算法。像此类案件在国外进行诉讼具有国家安全风险，其原因在于，核心算法本是一个企业的核心机密，也是一个国家核心竞争力的体现，如果到国外法院进行诉讼，涉及举证、证明等，都可能导致最核心的信息泄露，损害企业的权益，甚至损害国家的核心竞争力。针对这一类情况，我认为在设立管辖权争议解决机制时，要尽可能考虑进去国家安全利益。
三、域外证据在不同司法程序中的相互转换问题
关于涉外侵犯商业秘密刑事案件证据转化、证据固证的问题，不仅涉及到域内外，还涉及到域内各个机构之间的协调。在很多案件的办理过程中，执法机构和司法机关之间需要进行协助，以我所研究的反垄断法领域为例，反垄断执法机构在调查垄断行为时，所形成的问询问题、记录笔录等，如在获取这类证据时已经明确告知当事人只用于执法场景，那就不能作为证据移转给检察机关，在这种情况下，检察机关也不能适用这个证据，但可以将这些材料作为参照方向去收集其他证据。由此延伸到域外提供的证据材料，如果域外机构明确说明不能作为刑事证据使用，既然我国作为证据接纳，那要以条约信守或者双方互信作为原则，也不能作为刑事证据使用，但是相关材料可以为取证提供一个调查方向，从这个方向再去收集其他的相关证据。
四、涉外侵犯商业秘密刑事案件域外证据审查要点
讲到涉外侵犯商业秘密刑事案件域外证据审查要点，第一个方面，电子证据要确保真实性、完整性，需要有技术手段的助力，在固定相应网页截图的时候，要借助时间戳等技术手段，或者通过公证处进行取证。检察机关在提取电子证据的时候，一方面可以通过检察机关内部的专业技术团队，另一方面，在某些领域，可能需要借助第三方的技术支持，目前技术赋能也是域外取证中非常重要的一个路径。同时，在电子证据方面，我认为在取证的时候还要考虑到，目前各国对于数据保护的高度重视，对于数据跨境移转，有很多国际、国内的规则予以规制。比如在某案件中，某奢侈品公司在中国使用普通电子邮件将中国的用户数据传到境外，涉嫌违法违规，在对该案件进行调查的时候，需要获取相应证据，但如果证据中涉及到大量个人数据，那在寻求刑事司法协助时，应当考虑如何解决数据跨境移转的问题。我认为要对这些数据进行整合化、脱敏化处理。
第二个方面，以商业秘密为例，商业秘密可能存在一个信息集合或者一套文件材料，对于是否属于商业秘密的认定，中国和外国可能并不一致，因为国内外对于密点的认定存在很大的差异性。我认为，即使某证据材料，在涉外的情况下，国外法院认定不构成商业秘密，我国也并不当然地认为在域内也不构成商业秘密，还是要保持本国的独立性。对于能否认定商业秘密，不同国家有不一样的判断，但是首先要肯定本国的独立性，而不是根据外国是否认定，我国就直接据此认定。
（本文是根据翟巍律师参加上海市人民检察院第三分院75号咖啡·法律沙龙“涉外刑事案件管辖及证据审查实务问题”研讨会发言整理而成。）
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