（一）刑事附带民事诉讼本质是可选的诉权

陈兴良教授认为“在刑民交叉案件中，是刑事优先还是民事优先，当事人应当享有程序上的选择权，这是私权”[1]。选择权背后的法理是当事人在程序中的意思自治和民事程序之于刑事程序的独立性[2]。民事程序与刑事程序是彼此相对独立的关系，被害人的诉讼选择，是在程序上拥有一个完整寻求民事救济的机会。

被害人应当拥有对独立民事诉讼和刑事附带民事诉讼的程序选择权。

被害人选择独立的民事诉讼程序，自然由民庭受理，按照民事诉讼方式立案、审理，赔偿范围、赔偿标准、诉讼时效、调解、判决、执行等环节完全与普通民事诉讼相同。

被害人亦有权选择刑事附带民事诉讼程序，其本质上也是民事诉讼。特殊之处，仅在于刑事附带民事诉讼是以让渡部分民事诉权和民事救济的代价换取减少当事人诉累、节约诉讼资源，以求低成本、及时获得民事救济的特殊制度设计。

（二）刑事附带民事诉讼是民事诉讼的一种特殊情形

刑事附带民事诉讼是特殊的侵权之诉。其本质，仍然是与刑事公诉并行之诉。其特殊性，一方面体现了特殊情形与普通民诉程序的差异，一方面限制了民事救济手段的有效性。

刑事附带民事诉讼的前提，是有刑事诉讼存在且原告需要胜诉。刑事附带民事诉讼的诉讼对象限于刑事，要求司法机关财产保全、先予执行范围限于涉诉财产，并且仅对于一审判决和裁定中的刑事附带民事部分可上诉。故，刑事附带民事诉讼，对当事人的范围和诉讼请求的范围（物质损失和精神损失）有限制，且无法协调民事诉讼程序和刑事诉讼程序的内在冲突。

回溯刑事附带民事诉讼的立法原意，旨在节约被害人的时间和费用，并使民事原告借助刑事公诉人所采取的追诉行为获得如查清案件事实等方面的便利，尤其是针对经济情况不佳或者受教育水平较低而无力单独维权的被害人，相当于通过制度设计为这部分被害人提供了普适性、托底性的司法救助制度。

我国的司法实践中，被害人绝大多数会选择刑事附带民事诉讼而非另行提起民事诉讼。其最重要的原因，是选择刑事附带民事诉讼请求损害赔偿不收取诉讼费，以及在预付案件受理费、申请财产保全、申请执行等费用缴纳方面具备一定的优势。同时，免收刑事附带民事诉讼的诉讼费，可使被害人不受经济因素困扰而提出高额诉请。

（三）被害人可根据实际情况选择合适的程序制度

应当明确，让被害人有结合自身实际情况选择提起附带民事诉讼或独立的民事诉讼的自由，可以更好实现制度设计的初衷。公安或者检察机关，在立案的时候即应当征求被害人意见，由被害人自主决定是否选择刑事附带民事诉讼。

若希望更好维护民事权利，应该尽可能选择在刑民交叉案件有明确刑事程序被告人的同时，即行提起民事诉讼并采取保全。即使民事案件的审理确实需要以刑事的审理结果为依据的，也可现行裁定中止审理，待刑事审理完成后再行民事审理。而对于没有必要的，则可刑民并行进行审理。

 （一）刑事附带民事诉讼制度之国际源流

对于大陆法系最有影响力的法国和德国，均允许被害人或者有关的原告方，有提起刑事附带民事诉讼和单独提起民事诉讼的选择权。

一般认为，我国的刑事附带民事诉讼制度与德国最为接近。

在德国，对于刑事损害赔偿，既有附带民事诉讼保护，又有单独的被害人损害赔偿权的制度保护。其附带民事诉讼制度，程序上依附于刑事，并不独立。在其刑事诉讼法中，规定“被害人或者其继承人，就犯罪行为所生之财产上请求，得于刑事程序中管辖的刑事法院审理，不用另行主张”。该制度意在避免刑民裁判矛盾、为被害人提供更为迅捷便利的救济。但自1943年以来，该制度在司法中几无实践。究其原因，一方面，其制度设计与现实不符，面临巨大的实践困难；另一方面，其立法保留了弹性条款规定，为刑事法官拒绝受理或审理附带民事诉讼提供了出口，导致其在实践中很少得到应用。

在法国，由于注重强调救济私权，其刑事附带民事诉讼程序发达完备。其1808年刑事诉讼法中关于“公诉附带私诉”的规定即已完整规范，后又经多次修订，具备相当的独立性，几乎已与普通的民事诉讼无异，与刑事诉讼处于同等位置。但即使如此，实践中也在客观上给其刑事法院带来了巨大的压力。

从更广的范围看，英美法系及日本，对于犯罪行为导致的损害赔偿之诉，均是以独立民事诉讼而提出。其中，又以日本的立法变化最具代表性。日本最早效仿法国，在其1890年刑诉法中规定了刑事附带民事诉讼制度，但二战后受美国法影响，加上实际情况，废除了该制度，改为采取刑事诉讼结束后以独立民事诉讼程序解决刑事损害赔偿问题。

（二）刑事附带民事诉讼制度之现实问题

刑附民的初衷，是减少诉累，节约司法资源[3]。但这个目的，在德国、法国等并未得到很好的实现。在实际情况更为复杂的我国，自然遇到了更多的制度问题和实践问题。

1、刑事附带民事诉讼程序地位不独立

出于成本和效率考虑，刑事附带民事诉讼依附于刑事，难免使得在制度设计中过于重视刑事和公诉而忽视民事和私权，在一些方面让渡了被害人的权利，更从程序制度上，忽视了刑诉与民诉的巨大差异，将两种具有实质差异的制度强行融合，自然在立法和实务中都遇到巨大困难。

例如，刑事审理过程中，由于刑事程序是主体，民事程序是附带，体现重刑轻民的救济思路。片面强化刑事优先，自然以牺牲民事程序的财产保全、辩论原则、举证责任、证据收集、证明标准等诸多要求为代价。

例如，刑庭法官的专业技能在刑事定罪量刑而非民事赔偿，秉持注重排除合理怀疑而非优势证据的思维方式，容易忽视复杂的民事赔偿问题。

例如，刑事附带民事诉讼要求刑事、民事责任主体同一，但涉及共同侵权问题时这种限定将缩限原告权利，涉及犯罪人以外的应当承担民事责任的其他单位或者共同侵害人的民事侵权事实，因与刑事案件无关而不被刑事审判程序关注。

例如，刑事附带民事诉讼审理之后，若原告后续要另行提起诉讼，可能会被法院以“一事不再理”为由拒绝。

例如，附带民事诉讼原告人如对二审判决的附带民事诉讼部分不服，也无法依据法律规定的审判监督程序申请再审，更无法请求检察院抗诉。

2、刑事附带民事诉讼实践中司法资源紧张

结合现有的司法资源现有考评制度下超负荷的刑事审理工作量要求等现实因素，司法显然无力负担将附带民事诉讼单独处理，便凸显了更多的问题。

例如，我国刑事案件，从侦查起诉到判决，时期一般会长于民事诉讼。较为复杂的刑民交叉案件，侦查阶段办案期限即需半年到一年半，特别复杂的，两年以上也屡见不鲜。侦查、公诉再到审判阶段，刑事案件因审理周期长，往往给被告人及其近亲属转移财产提供了时间，也使得被害人因长期无法得到救济受到进一步伤害。若刑事案件最终结论是不起诉，被害人在付出巨大时间代价之后，其民事诉求仍面临无法主张的窘境。

例如，提起附带民事诉讼的时间点，是检察院提起公诉后，法院立案之前。而侦查机关仅对案件有关的财产才有扣押权限，对被告人与案件无关财产则无权干预。这一范围要远小于普通民事诉讼的保全范围。并且，刑事法庭在对民事被告采取财产调查、财产保全、先予执行等措施方面既缺少方法又缺少动力，使执行效果难以令人满意。

最突出之处，是刑诉法规定，附带民事诉讼原告请求损害赔偿的范围只限于物质损失而不能要求精神损害赔偿。这种出于实际情况向效率妥协的无奈规定显然损害了被害人利益。

（三）刑事附带民事诉讼争议焦点之精神损害赔偿

在刑事诉讼中，精神损害指因加害人的犯罪行为所导致的受害人心理和情感遭受创伤和苦楚，严重影响其日常活动正常进行的非财产性的损害。精神损害一般由侵犯人身权的行为引发，但也不排除因侵犯财产权而引起。

精神损害是与物质损害相对应之概念。

从国际比较看，无论大陆法系国家还是英美法系国家，绝大多数都对刑事附带民事诉讼活动中的精神损害赔偿以立法形式予以认可[4]。例如，德国规定除非请求人不适格或请求没有恰当理由或被告人被宣告无罪，法院不得拒绝被害人的精神损害赔偿请求。

从法理逻辑看，在民事诉讼中，可以诉请精神损害赔偿。某些情况下，精神损害给刑事被害人造成的伤害更大，精神损害赔偿应当是被害人损害赔偿权的重要内容。刑事诉讼法规定，被害人有权向人民法院就被告人的犯罪行为提起刑事附带民事诉讼。但司法解释规定精神损害赔偿之诉不在刑事附带民事诉讼案件受理范围内。举轻以明重，对民事不法的侵权可以提起精神损害赔偿，但对于危害性更大的刑事犯罪，被害人却无法提起精神损害赔偿诉讼，显然有违法理。

从司法实践看，2011年的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼赔偿范围的答复》（法办【2011】159号）并未将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼中。其综合考虑了公权力惩治刑事不法过程中部分慰藉了被害人精神、允许被害人提起精神损害赔偿将导致诉讼范围失控以及刑事审判效率低下、精神损害赔偿的数额界定困难且计算和举证面临巨大困难。相关方认为，排除精神损害赔偿，可以解决执行难、避免当事人寻求高额赔偿金而导致调解率低等问题。但是，这种追求息讼和维稳的制度安排，往往适得其反。在取消残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费后，实践中附带民事诉讼案件上诉率和被害人家属上访率均有大幅增长[5]。

因此，精神损害赔偿的问题，就是刑附民制度问题的缩影。为了实现效率，忽视了实质正义和客观规律，尤其是为了降低司法过程中的实际困难，从制度上进行妥协和矮化，必然难以得到理想的结果，甚至反而会进一步激化矛盾。

（一）传统刑事附带民事诉讼制度存在缺陷，应当依据知识产权特点予以完善

刑事诉讼法中，设立传统刑事附带民事诉讼制度的初衷，就是为了减少当事人诉累，节约诉讼资源。只是由于制度设计过于倚重刑事，且资源分配不足，面对复杂现实因素出现了很多问题。这种传统制度设计，基于司法效率和为广大群体提供司法救济的考量，牺牲了部分利益。这一点，在精神损害赔偿的有关规定方面，体现尤为明显。

在实践中，还存在过于倚重刑庭、忽视民事权利的问题，在诸如调查取证、审判思路等具体方面都有现实问题。例如，在司法实践中，传统的刑事附带民事诉讼很多时候遵循实际赔偿原则，即，以被告人应有财产份额为限而适当考虑被告人的实际赔偿能力。这种思路下，对于有全部赔偿能力的就判处全部赔偿，有部分赔偿能力就判处部分赔偿，此做法初衷是为了保障被告人权益。但是，知识产权刑民交叉案件中，关于知识产权损失是否是物质损失，各地检察院尚持有不同意见，因此很难在知识产权领域中，鲜有提起附带民事诉讼的案例发生。即使个别检察院提起了刑事附带民事诉讼，也在司法实践中出现了刑事附带公益民事诉讼和附带民事诉讼两种不同的形式，归根结底对于知识产权本质属性理解和认识在司法领域还存在着巨大分歧。

因此，在知识产权案件三审合一的背景下，在侵犯知识产权案件中提起附带民事诉讼，具备合理性[6]。但也需要根据其特点，克服传统刑事附带民事诉讼的制度弊端，根据知识产权案件的专业性特征进行针对性的改革和变化，以探索优化的审判模式，使知识产权刑民交叉案件获得良好的实际处理。

当然，不是所有知识产权的案件皆能由被害人提起相应的刑事附带民事诉讼，也要受到一定的限制。例如，知识产权案件适用刑事附带民事制度，应当符合刑民案件基于同一事实且民事被告与刑事被告主体一致之前提。以商业秘密类案件为例，刑事附带民事诉讼要限于民事和刑事被告主体范围完全重合的情形。

（二）知识产权特性决定了其契合刑事附带民事诉讼制度的本质要求

1、应当赋予知识产权权利人提起刑事附带民事诉讼的权利

从本质上看，知识产权刑民交叉案件并不是非刑即民或者非民即刑的单一案件，而是民刑融合叠加的复合性质案件[7]。

知识产权相比人身权、传统财产权而言，具备复杂性，更需要专业性。其权利是否存在，权利归属的审查和判断要更加复杂，确定权利存在及归属，是知识产权审理之前提。因此，凸显了知识产权专业性和刑民审判共同基础的特征。

2、应当明确赋予知识产权权利人作为刑事诉讼被害人的法律地位

司法实践中，法院通常认为，知识产权虽是一种无形资产，但其具有重要的经济价值，对侵犯知识产权遭受的损失可以纳入“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失”之范畴[8]。可见司法实践中，已经大量适用刑事附带民事诉讼的制度，但目前我国法律尚未规定知识产权案件可以提起刑事附带民事诉讼，甚至难以认定知识产权权利人是刑事诉讼的被害人。

（三）实践中需要探索新型刑事附带民事诉讼制度，克服传统刑事附带民事诉讼制度不足 

由于知识产权刑民交叉案件的特殊性，其问题可以通过三合一的审判方式去探索解决方式。知识产权三审合一制度，是刑民一体化、审理专门化、管辖集中化、程序集约化、人员专业化的方式性探索。

在历史上，不同阶段、不同地位、不同审级的法院，就知识产权三审合一制度进行了不同的探索。这其中，以上海市浦东新区人民法院和深圳市中级人民法院的模式最具代表性。

在三审合一的背景下，推进知识产权领域改良版的刑事附带民事诉讼程序，有利于裁判统一性、专业性，也能节省司法资源，减轻被害人诉讼成本和负担。

在三审合一的背景下，集中民事，行政，刑事案件，由同一个审判组织审理，解决知识产权领域对事实审查的刑民交叉、刑行交叉等逻辑顺序问题，也避免了传统刑事附带民事诉讼制度的种种弊端。

从审判逻辑上看，只有实质融合、形成系统化审判思路，才有利于真正解决逻辑递进和程序效率的问题。在不同审理阶段，要重点借助不同的审判思维和审理逻辑。

从审判模式上看，深圳市中级人民法院实现过“权利审查—犯罪构成要件审查—定罪量刑”为核心的知识产权审判思路[9]，这种审理的模式探索更契合刑民交叉知识产权问题的本质。上海市浦东新区人民法院持续实施的刑事、民事、行政三审合一的模式也是符合知识产权本质特点的审判模式。                           

注：

[1] 陈兴良，《刑民交叉案件的概念、特征和思维方法》，《法律科学》2019年第2期、麦读。

[2] 徐家力，张军强，《对知识产权案件先刑后民模式的反思与完善》，《中国刑事法杂志》，2018年08月15 日。

[3] 徐家力，张军强，《对知识产权案件先刑后民模式的反思与完善》，《中国刑事法杂志》，2018年08月15 日。

[4] 卢晓东，《吉林大学硕士论文》，2014年11月01 日。

[5] 苏忻，《吉林大学博士论文》，2015年06月01日。 

[6] 徐家力，张军强，《对知识产权案件先刑后民模式的反思与完善》，《中国刑事法杂志》，2018年08月15 日。

[7] 姚志坚，《知识产权民刑交叉案件审理模式的理性分析与路径选择》，江苏省南京市中级人民法院课题组，《中国应用法学》，2020年11年30日。

[8]  姚志坚，《知识产权民刑交叉案件审理模式的理性分析与路径选择》，江苏省南京市中级人民法院课题组，《中国应用法学》，2020年11年30日。

[9]徐家力，张军强，《对知识产权案件先刑后民模式的反思与完善》，《中国刑事法杂志》，2018年08月15 日。