乐视集团、暴风集团、承兴国际、天神娱乐，近年来投资者踩雷事件屡见不鲜，有关金融消费者权益保护的诉讼纠纷在数量及类型上均呈现爆发性增长，针对这一现象，笔者试图结合最高人民法院2019年11月公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称纪要）对金融机构在销售金融产品和提供金融服务时的适当性义务之规定，探讨金融消费者权益保护问题。

纪要的第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中对金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）的适当性义务进行了概念性界定，并明确划分适当性义务之责任。纪要认为，法院在审理卖方机构与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖方尽责、买者自负”的原则，这一原则实质是提升了对金融消费者等特殊群体的倾斜保护。法院在案件审理过程中，应将金融消费者是否充分了解金融产品、投资活动的性质以及风险以及买方是否自主决定投资活动作为案件基本事实查明，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

一、何谓金融消费者？

金融消费者是纪要规定的权益保护主体，但我国立法上目前对其没有法律法规层面的界定。2015年11月16日国务院办公厅发布的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》系国内最早有关“金融消费者”权益保护的规范性文件，但其并未对“金融消费者”下定义。2016年12月《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》明确，本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。这也是目前我国唯一监管部门对“金融消费者”的定义。但该定义并不能等同于纪要规定中的金融消费者，纪要所提及的金融消费者显然包括参与金融产品投资的自然人及专业投资机构。

虽然有一些人士在纪要征求意见过程中，认为应将“投资者”排除于金融消费者之列。但最终出台的纪要继续使用“金融消费者”，可视为对近年来金融乱象、投资者受损的一个回应，体现政府对消费者的倾斜性保护理念。

鉴于目前司法机关及相关监管机构的观点，笔者认为，可暂时就纪要中的金融消费者作如下定义：为进行金融产品消费、使用以及购买金融服务的自然人消费者和机构消费者。

二、何谓卖方机构的适当性义务？

（一）卖方机构适当性义务之概念

根据《九民纪要》第74条的规定，在金融消费者权益保护纠纷方面负有适当性义务的主体包括以下三类：

3、金融服务提供者。

 适当性义务则是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者的义务。

值得注意的是，此处的“高风险等级”仅是一个定性表述，并不等同于金融机构对金融产品界定的从R1到R5的五个风险等级，而应以普通投资者购买的金融产品是否有可能造成其本金损失为对照，“非保本”是纪要所列举的若干产品的共性，也符合我国目前居民储蓄率极高的客观环境下金融消费者的投资心态和朴素想法。

鉴于金融产品或服务具有高度专业性的特点，金融机构相对于普通大众而言具有较强的优势地位。如果金融机构及其从业人员利用客户对金融产品信息不对称的优势不当推介、销售产品；或虚假宣传、夸大收益，导致客户做出了不当选择，那么大概率会导致客户遭受本不必遭受的损失。适当性义务的设立目的即是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上自主作出决定，并承受由此产生的收益和风险。换言之，在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

（二）卖方机构适当性义务之履行

依据纪要的相关内容，可知卖方机构履行适当性义务主要体现在以下四方面：

1、充分了解客户信息

适当性义务要求卖方机构应严格按照相关制度履行风险匹配要求产品的风险等级和消费者的风险承受能力进行匹配并适当销售或服务。这也就意味着，卖方机构在推荐推介产品之前应充分了解客户的基本信息，包括身份、财产状况、投资偏好、风险投资能力等，有些时候甚至还有了解客户的家庭结构和家庭成员信息等。此外，这种信息的了解必须存续于整个交易契约的过程中，不可间断。通常卖方机构会在最初对金融消费者进行风险测试和KYC来履行该义务，部分卖方机构亦会定期或需要时对客户进行再测试。

若卖方机构在履行适当性义务过程中存在瑕疵，其应就此承担相应赔偿责任。如（2019）粤0104 民初4973 号案件中，金融消费者陈某自2015年4月起持续通过某银行职员罗某购买低风险理财产品。2018年1月由于原告理财产品到期，罗某未经详细了解便以口头形式向原告推介了一款高风险理财产品，后因罗某不具相关销售资质，继而将原告转介绍给同事刘某。刘某接手后未再对所荐产品信息进行任何释明，也未交付任何书面资料供原告审核，即为原告进行录音录像，以较快语速对该产品不保本且属中高风险进行揭示。由于原告的风险测评过期，刘某便对原告进行风险测评，结果为平衡型，而所荐产品风险等级为成长型，因等级不匹配导致系统不予受理，因此陈某在刘某引导下作了第二次风险测评，结果为进取型。通过适当性匹配后，原告认购了涉案产品，认购金额100万元。2018年7月，原告亏损17万元；2019年1月，原告将余款83万元赎回，并将被告诉至法院，要求被告对该笔损失及利息进行赔偿。

本案中，虽然原告在被告处一直购买低风险理财产品，罗某基于原告对其的信赖主动向原告推介高于原告风险承受能力和风险识别能力的理财产品，刘某明知原告的风险测评结果无法通过系统受理，仍引导其作第二次风险评估，被告两职员均具有过错，鉴于均属职务行为，法院认定被告某银行应承担缔约过失责任。

法院经审理认为，鉴于被告的两位工作人员在未考虑原告风险识别能力和风险承受能力、未对所推荐产品信息充分了解的情况下向原告作出推荐，属于未尽到卖方机构适当性义务的行为，存在信息披露不充分过错，遂酌情判定被告对原告投资款的本金损失承担三成的赔偿责任。

2、建立产品或服务的风险评估及相应管理制度

“卖者尽责”涵盖告知说明义务及投资者适当性义务，无论是信息披露和风险揭示范畴，还是做到投资者风险等级匹配，前提都是需要对金融产品或服务及客户有着充分清晰的认知，才能作出合理有效的匹配判断。

故卖方机构在推荐任何产品和服务时，都必须首先充分了解这一产品结构或服务内容。产品信息是金融消费者作出决定所依赖的重要标准，产品收益与风险的解释说明是进行销售的前提。鉴于卖方机构具备的专业能力，在获取甄别信息较消费者有着明显优势，因此充分了解金融产品的信息也是适当性义务的重要内容之一。卖方机构应建立产品或服务的风险评估及相应管理制度，从而能够有效核实产品或服务的真实性并作出相应评估。

以某涉嫌刑事犯罪的踩雷事件为例，事件的核心是被投资方涉嫌伪造业务合同对外诈骗已经被逮捕等待刑事判决。作为基金管理人，应做好项目尽职调查，知晓所投资项目的真实性，尤其是对于决定融资项目是否有投资价值的应收账款，应当认真核实、尽到管理人的注意义务。尽职调查中核查虚假证据实际上并不困难，可以采取向相对方发送询证函的方式确认是否真实，假的事实总能被查出来。所以应认定为基金管理人未尽到勤勉尽责义务，内部产品或服务的风险评估及管理制度系存在严重漏洞。

在（2020）辽02民终1961号案件中，卖方机构的工作人员利用东莞证券大连营业部的空白合同，以非法占有为目的，通过与原告签订履行委托理财合同，诈骗他人财物。原告诉至法院要求卖方机构对其承担赔偿责任。

法院经审理认为，中国证券监督管理委员会大连监管局作出的《关于对东莞证券有限公司大连星海广场证券营业部采取责令改正并责令增加内部合规检查次数行政监管措施的决定》中认定东莞证券大连营业部存在风险管理与内部控制制度执行不到位，未能有效防范防控风险的问题。中国证券监督管理委员会大连监管局作为证券类公司的行业监管部门，其作出的认定应系依据充分证据作出的专业性认定，东莞证券大连营业部对前述决定并未提出复议或向法院起诉，故该决定能够认定东莞证券大连营业部存在内部管理疏漏的问题，尤其是于雷的犯罪行为存续时间长达三年之久，东莞证券大连营业部及东莞证券公司对此均未察觉，存在严重用人失察、对营业部负责人监管不力的责任，显属存在过错，而赵晓军正是基于其对正规证券公司的信任以及于雷的身份而购买所谓的理财产品最终造成损失。法院最终结合案件具体情况认定卖方机构对原告承担70%的过错责任。

3、适当推介义务

卖方机构充分了解客户信息和金融产品信息之后，要依据客户的需求及金融产品的收益风险进行匹配，并据此筛选出最适合客户的金融产品和服务。从客户的基本信息开始分析，考虑满足客户投资需求、投资期限、风险承受范围、收益期待范围的金融产品，推荐具有针对性的匹配产品，使每一个客户都能得到最适合自己的金融产品。

4、说明告知义务

《九民纪要》第76条规定，告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。也就是说，卖方机构在履行告知义务时既要遵循大众对于某种金融产品的一般理解标准，也要考虑到具体某个消费者的教育程度、投资经验等具体因素，以判断一般的说明、解释是否足以让该消费者充分理解和知晓所应当被告知的信息。

同时，纪要将履行告知说明义务的证明标准从形式审查提升到实质性审查。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。

但金融消费者应注意的是，若卖方机构的相关举措已足够证明其已履行告知性义务及适当性义务，消费者若仍以此为由主张卖方机构对其损失承担赔偿责任，将难获支持。如（2019）辽0212民初3297号案件中，原告称其在存款的过程中应被告工作人员的要求而办理被告的理财储蓄，基于前几次理财储蓄被告给原告产生了信任感，2016年10月17日原告再次办理保本理财时，继续要求办理保本理财，但2018年11月14日原告发现银行卡中的160万元只剩下1014461.74元，被告称系原告办理泰信融昇5号基金的缘故。原告诉至法院请求被告返还其存款并给付相应利息。

法院经审理认为，本案原告购买的“泰信融昇5号资产管理计划”产品属于中等风险的基金类产品，既非保本理财产品，亦非储蓄存款。原告作为具有完全民事行为能力人，在被告处开立账户并开通网上银行、进行个人客户风险承受能力评估以及在被告处签署《电子签名承诺书》的行为均是其主观自愿的，2015年4月24日原告在被告处签署《电子签名承诺书》，说明原告同意使用电子合同、电子签名，承诺经密码登录账户后的所有操作视同本人行为，同意通过被告网络系统确认同意接受相关电子合同的行为视为签署合同。同时其多次通过被告柜面和网上银行购买理财产品、基金、资产管理计划的行为，说明其对所购买的产品有充分的了解。

且原告在购买涉案产品前，曾凭密码登录账户后通过签订电子合同购买两款类似产品，说明原告已有多次购买类似案涉产品的成熟经验，熟知对该类产品的购买方式、产品属性和风险类别。且被告已通过风险承受能力评估测试、风险提示等方式向原告告知案涉产品的收益和主要风险，被告已完成作为卖方机构已履行了适当性义务，尽到了卖者的责任。法院最终驳回原告诉请。

三、违反适当性义务应如何承担责任？

（一）赔偿金融消费者的实际损失

依据纪要第77条，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

另，虽然此条排除了金融消费者依据《消费者权益保护法》第55条主张卖方机构承担惩罚性赔偿责任，但卖方机构构成欺诈的，金融消费者可以主张包含预期利益的损失。具体分成以下四种情况：

（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；

（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；

（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；

（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

（二）卖方机构对履行适当性义务的举证责任

纪要第75条强调了金融消费者和卖方机构适当性义务证明的举证责任倒置规则，即金融消费者需对侵权事实及损失承担举证责任,而卖方机构要对其是否履行了适当性义务承担举证责任，尤其是对其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等进行举证。

该举证责任倒置能有效弥补金融消费者囿于自身获取证据能力方面的客观不足，避免适用“谁主张、谁举证”规则可能引起的机械僵硬的副作用。

四、投资者应如何防范风险？

纪要虽倾斜于保护金融消费者，但这并不意味着金融消费者就可高枕无忧。实务裁判中，司法机关并不会“一刀切”，即只要卖方机构于适当性义务履行中存在过错就必然认定其应承担全部赔偿责任。事实上在分配双方损害责任时，司法机关不仅考虑卖方机构违反适当性义务的具体表现与形式，亦会考虑金融消费者在与卖方机构缔约过程中自身的过错，综合作出裁判。

卖方机构及金融消费者的常见过错如下：

在投资过程中，投资者应注意避免出现上述4中，如实告知卖方机构自身信息，并结合其意见购买理财产品，若执意坚持，则需做好自担风险的最坏准备。

另外，在卖方机构出现上述违反适当性义务的情形或其他违法违规行为时，投资者应及时选择最为有效的救济途径。管理人存在一般性的违法违规行为时，投资者可以通过向中国证券监督管理委员会和中国证券投资基金业协会举报的方式，规范管理人的投资运作，防止更大风险的出现；当管理人的行为使投资者的利益受到损失时，投资者应通过诉讼或仲裁的方式，要求管理人承担违约或侵权责任。