写给公募基础设施REITs各参与方
2020年4月30日，中国证监会起草了《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（征求意见稿，以下简称《征求意见稿》）并向社会公开征求意见，我们当时撰写了《公募基础设施REITs若干问题浅析》对征求意见稿的重点内容进行分析。3个余月后，中国证监会于8月6日正式发布了54号令《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（以下简称《正式稿》），同时发布的，还有关于制定《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》的立法说明。而在稍早的7月31日，国家发展改革委办公厅也按照此前发改委与证监会联合印发的《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（以下简称《原通知》）的要求发布了《关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》（以下简称《新通知》）。
纵观《正式稿》与《新通知》，无不体现出监管部门希望公募基础设施REITs更具可操作性的初衷，如《正式稿》将“基金产品80%以上基金资产持有单一基础设施资产支持证券全部份额”修改为“80%以上基金资产投资于基础设施资产支持证券并持有其全部份额”，以增加基金持有基础设施资产支持证券的数量要求；将“项目运营3年以上”修改为“原则上运营3年以上”，以拓宽基础设施项目范围；将“现金流来源具备较高分散度”修改为“现金流来源合理分散”，以豁免对分散度的要求等。
本文将梳理《正式稿》与《新通知》中值得各参与方关注和重视的内容，同时谈一下《正式稿》对“特许经营权”修改的原因。
一、写给基金管理人
从尽职调查角度来说，正式稿最大的变化是允许基金管理人可以与资产支持证券管理人联合开展尽职调查，这基本上解决了重复尽调的问题。考虑到基金管理人和资产支持证券管理人如果由同一家机构担任，或者虽是两家机构但基金管理人与资产支持证券管理人为控股关系将在实操环节更为便利，因此我们整理出以下名单，相信这些机构在后续开展业务时具有不小的优势。
（一）一家机构同时是基金管理人和资产支持证券管理人
（二）资产支持证券管理人持有基金管理人50%以上的股份
二、写给资产支持证券管理人和原始权益人
与《原通知》一脉相承，《新通知》再次强调公募基础设施REITs应优先支持位于京津冀、长江经济带、雄安新区、粤港澳大湾区、海南、长江三角洲等重点区域的基础设施项目。而相对的，位于国务院批准设立的国家级新区、国家级经济技术开发区范围内的基础设施项目则容易被忽视。实际上，国务院批准设立的国家级新区、国家级经济技术开发区范围内的基础设施项目同样属于受到支持的范围，而这些区域是资产支持证券管理人和原始权益人应当重点关注的，我们梳理如下。
（一）国家级新区
首先，根据国家发改委2017年3月28日制定的《2017年国家级新区体制机制创新工作要点》以及《中共中央 国务院关于支持河北雄安新区全面深化改革和扩大开放的指导意见》，目前国家级新区共有19个，具体为：
（二）国家级经济技术开发区
至于国家级经济技术开发区，经中华人民共和国商务部官网查询，全国目前共有219个，按省、自治区和直辖市来划分，分布如下：
注：具体名单详http://www.mofcom.gov.cn/xglj/kaifaqu.shtml
三、关于特许经营权
最后，《正式稿》将“特许经营权”修改为“经营权利”是值得研究的，为探其修改原因，我们首先来看什么是特许经营权。
（一）特许经营权的定义
在我国，特许经营权包括商业特许经营权和行政特许经营权，由于本文探讨的是基础设施领域，故只关注行政特许经营权。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定，“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务”。
（二）特许经营权的转让
根据《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定，“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（一）擅自转让、出租特许经营权的”。从上述办法来看，特许经营权不得随意转让但并非不能转让，根据“法无禁止即自由”的原则，特许经营权经行政机关同意后应当可以转让。
实际上，司法判例对于特许经营权的转让也给予了支持。在南宁市中威管道燃气发展有限责任公司、南宁市武鸣区人民政府城乡建设行政管理:城市规划管理(规划)二审行政判决书（2015）桂行终字第133号的本院认为部分，广西壮族自治区高级人民法院在阐述关于中威公司是否有擅自转让特许经营权的事实问题时认为，“万佳公司是中威公司应原武鸣县政府税留当地的要求而注册成立，在实际建设的过程中，原武鸣县住建局也是允许万佳公司作为建设单位参与建设，原武鸣县政府亦同意边完善证照边施工。故原武鸣县住建局认定中威公司擅自转让没有事实依据，本院不予采信”。因此，广西壮族自治区高级人民法院撤销了原武鸣县住房和城乡规划建设局于2014年5月21日作出的《关于解除与南宁市中威管道燃气发展有限责任公司签订的〈武鸣县管道燃气特许经营协议书〉的通知》。
（三）《正式稿》修改的原因
我国法律并未对经营权利进行专门的定义，仅从字面上理解，经营权利的外延显然大于特许经营权。通过上文分析，《正式稿》的修改并不是因为特许不得转让，而我们认为修改的主要原因包括如下两点。
1. 扩大基础资产的范围
虽然特许经营权经审批后可以转让，但因涉及特许经营，行政主管部门在审批时定会非常谨慎，这无疑使公募基础设施REITs本就冗长的流程更加复杂，增加项目的不确定性。而特许经营权所对应的收费收益权转让则应当无需行政机关同意，因为其并不让渡企业的经营管理权，不会影响经营效率，且收费收益权转让有助于提高资产流动性，吸引社会资本，提升资产价值，增强项目融资能力。因此，《正式稿》将“特许经营权”修改为“经营权利”使得特许经营权、收费收益权等多种权利类型得以适用，从而让更多的优质项目纳入公募基础设施REITs的范围。
2. 减少规范性文件的修改
相对于传统类型的“老基建”项目，以5G网络、数据中心、物联网、人工智能等为代表的“新基建”产权及收益模式清晰，更加以市场为导向。随着新基建的不断落地，一些项目也许不需要行政主管部门的特许经营即可实施。考虑到“新基建”的特性以及业务开展的延展性，将“特许经营权”改为“经营权利”可避免未来因该问题对规范性文件的或有修改。
REITs作为直接融资工具，不仅为项目建设方搭建了稳定的退出渠道，也为运营方创设了良好的流动性支持，还为投资者提供了优质的标的资产，定当长期活跃于我国资本市场。本文旨在帮助公募基础设施REITs的各参与方找准业务切入点，以便迅速投入到公募基础设施REITs的蓝海。
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