在建工领域，建筑公司将工程转（分）包给包工头，包工头雇佣农民工进行工程建设是一种常态。按照我国相关法律法规之规定，如果包工头雇佣的农民在该建筑工地受伤，建筑公司往往要对受伤的农民工承担用工主体责任，这是否意味着承担用工主体责任的发包方与该农民工之间存在事实上的劳动关系呢？

一、用工主体责任是否等同于“用人单位”责任，是否可以确认转（分）包方与农民工之间存在劳动关系？

2021年11月，某公司与刘某签订《清包承揽合同》，将“芜湖市某小区室外景观模板支护工程”交由刘某施工。刘某招聘郝某在该工地从事木工工作。郝某在该工地工作时受伤。郝某向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与被告之间存在劳动关系。该委经审理驳回了郝某的仲裁请求。郝某不服，遂诉至鸠江区法院。郝某认为某公司将案涉工程分包给不具备用工主体资格的自然人刘某，根据相关法律规定，应由某公司对其承担用工主体责任，应确认其与某公司之间存在劳动关系。

法院经审理认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理和安排下，提供用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，郝某系刘某招聘的木工，且郝某并未举证证明其与某公司之间就建立劳动关系已经达成合意，亦未举证证明其系在某公司的管理和安排下在案涉工地从事木工工作，并由某公司支付其劳动报酬。另外，该院认为承担用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，即使某公司需对郝某承担用工主体责任，也并不能就此确认郝某与某公司之间存在劳动关系。故法院判决驳回郝某的诉讼请求。

法院认为劳动关系的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在即行政隶属关系，劳动者除提供属于用人单位业务组成部分的劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，成为用人单位的内部职工。本案之所以没有认定存在劳动关系，法院认为没有相关法律及事实依据。从事实上看，转（分）包后劳动者一般是由包工头招用，受包工头管理，由包工头发放工资，其与工程的转（分）包人并不存在直接管理关系，其不受建筑企业的规章制度的约束，也不接受其日常管理。因此，从认定事实劳动关系实质要件上来看，劳动者与作为发包方的建筑企业不能形成劳动关系，本案的事实亦是如此。

二、建筑施工等企业承担的用工主体责任是什么责任?

既然用工主体责任不能等同于“用人单位”责任，不能确认劳动关系，那么建筑施工、矿山企业等用人单位承担的用工主体责任是什么责任呢?

笔者查阅了相关法律法规，其中《民法典》第1193条规定：承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。这里规定了定作人与承揽人的按份责任。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

另外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十一条也有工程发承包方的连带责任规定，因已经废止，这里就不再论述其具体规定。

笔者认为无论是《民法典》规定的按份赔偿责任，还是《劳动合同法》规定的发包的组织与个人承包经营者承担的连带赔偿责任，均是基于违反法律规定或者疏忽大意等相关过错，而导致赔偿责任的产生。故，笔者认为建筑施工、矿山企业等用人单位承担的用工主体责任是一种过错责任。

三、具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的适用范围是否仅限于建筑施工、矿山企业？

建筑施工、矿山企业等承担用工主体责任的规定来自劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号文件]，该通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知中只规定了两类企业，即建筑施工企业及矿山企业，那是不是说除了上述两类企业，其他企业不需承担企业用工主体责任?

现通过最高院审理的案件来看看最高院关于用工主体责任的适用范围的观点。四川甲有限公司（以下简称“甲公司”）是四川省遂宁市某物流港生物科技园工程的业主，2020年5月12日，甲公司与案外人袁乙签订《加工承揽合同》，约定甲公司将上述工程的玻璃门窗、玻璃栏杆、百叶安装、外墙干挂、一体板安装及阳光雨棚的安装项目发包给袁乙。袁甲从2020年8月22日开始，受袁乙安排在该项目从事焊工工作。2020年10月12日，袁甲在作业过程中因墙体内钢网缠住钻头导致其手部受伤，经诊断为右手第四掌骨中近端粉碎性骨折。

袁甲于2021年11月23日填写《工伤认定申请表》向遂宁市人社局申请工伤认定（原案中关于是否逾期的问题不是本文要讨论的内容，本文不再赘述），遂宁市人社局于2022年1月12日分别向袁甲及甲公司发出《工伤认定申请受理决定书》和《受理工伤认定申请告知书》。2022年4月6日，遂宁市人社局作出[2022]川**号《认定工伤决定书》。对袁甲所受事故伤害认定为工伤。甲公司不服，于2022年5月25日向遂宁市政府申请行政复议。遂宁市政府于2022年7月21日作出行政复议决定书并进行送达。复议决定书认为甲公司系发包案涉安装工程的业主，而非承包该工程的承包人，遂宁市人社局适用人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定作出的工伤认定明显不当。遂宁市政府撤销了遂宁市人社局作出的工伤决定。袁甲不服提起了行政诉讼。

一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，仅限于建筑施工、矿山等企业。本案甲公司是将自身的工程（业务)或经营权进行发包。甲公司不属于建设施工、矿山企业，案涉项目的安装工程亦不属于其自身经营范围，判决驳回袁甲的诉讼请求。袁甲不服一审判决提起上诉。

二审法院认为，甲公司作为生物科技园工程的业主，于2020年5月12日与袁乙签订《加工承揽合同》，约定甲公司将其物业的玻璃门窗、玻璃栏杆、百叶安装、外墙干挂、一体板安装及阳光雨棚的安装项目发包给袁乙，甲公司与袁乙双方形成合法的工程承揽合同关系。袁乙雇佣袁甲，双方形成雇佣关系，且本案无相关证据证明甲公司将工程违法发包给袁乙，甲公司与袁甲之间并无直接的法律关系。二审法院据此维持原判。袁甲不服二审判决向最高院提出了再审申请。

最高院经审理认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》虽然只规定了建筑施工、矿山企业等两类主体，但是后来的相关规定对此通知予以了诠释及进一步发展。一是将建筑施工、矿山企业等用人单位进一步扩大，不限于上述两类企业；二是将违法发包业务承担用工主体责任进一步发展到违法发包、转包、分包。具体规定如下：《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

四、建设单位违法发包是否要承担用工主体责任？建设单位合法发包是否需要承担用工主体责任？

在上述案件中，一审法院认定甲有限公司系建设单位，其将业务发包给袁乙系发包行为，不符合违法转包、分包的规定。最高院认为，具备用工主体资格的用人单位是否承担工伤保险责任，核心为其是否违反法律、法规规定将工程违法发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，而此处“违反法律、法规规定”既包括将工程发包、转包、分包给不具备相关资质和经营资格的组织或者自然人，也包括为规避劳动等法律规定将工程进行拆分或者转手等方式给有关组织或者自然人。因此，按照最高院的审理意见，建设单位违法发包发生伤亡事故时，其需要承担用工主体责任。

最高院认为，上述案件甲公司作为具有用工主体责任的单位，其行为是否属于工程违法发包或者仅属于民事上的普通承揽关系才是本案的核心问题。根据《民法典》第七百七十条规定，承揽合同中，法律对合同主体没有限制，定作人和承揽人既可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。基于甲公司与袁乙之间不构成违法发包关系，袁乙就其承揽的事项雇佣袁甲，袁甲在此过程中受伤，依法也不应适用《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》。最高院据此驳回袁甲的再审申请。