国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）2021年全年收到经营者集中申报824件，审结727件，其中禁止1件，附加限制性条件批准4件，涉及互联网、半导体、高端装备制造和民生等领域。另外，市场监管总局2021年对近200起案件立案调查，对107起未依法申报案件公开作出行政处罚，涉及多个行业、各类市场主体，案件数量和处罚金额均创历史新高，彰显了市场监管总局强化反垄断和防止资本无序扩张的坚定决心。

根据《中华人民共和国反垄断法（2022修正）》（以下简称“《反垄断法》”）第二十五条[1]和第二十七条[2]的规定，并非所有的并购重组交易都会构成经营者集中，是否构成经营者集中取决于是否取得控制权。因此，在反垄断强监管的大趋势下，企业在进行并购重组交易时，应判断是否存在控制权取得事实，如存在控制权取得，则构成经营者集中。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

我们根据实务操作经验，就如何判断控制权取得以及是否构成经营者集中提出合规建议。

《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）、中国证监会和证券交易所相关规定以及《企业会计准则》等均涉及与控制权相关的规定。相关法律法规关于控制权的规定主要如下：

注：《经营者集中审查暂行规定》第四条与《经营者集中审查规定（征求意见稿）》第四条规定内容基本一致。

从上述规定可以看出，《反垄断法》下的控制权认定与《公司法》、《证券法》和《企业会计准则》等的控制权认定存在一致性，也存在较大区别。《反垄断法》下的控制权认定，除了遵从《公司法》、《证券法》和《企业会计准则》等控制权认定标准外，也包括消极控制权（即否决权）以及签署与生产经营相关的重大商业合同等方式控制目标公司生产经营等认定标准。因此，是否构成上市公司实际控制人以及是否合并财务报表等，并不影响《反垄断法》下控制权的特别认定。实务中，反垄断执法机构在认定控制权方面具有较大的自由裁量权。

如浙江省建设投资集团股份有限公司收购上市公司多喜爱集团股份有限公司（证券代码为002761）部分股份转让交易完成后，多喜爱集团股份有限公司被认定为无控股股东和实际控制人，但市场监管总局认为浙江省建设投资集团股份有限公司取得了该上市公司的控制权，并因浙江省建设投资集团股份有限公司未依法申报经营者集中而对其进行了处罚[3]。

基于《反垄断法》等相关法律法规规定以及反垄断执法机构审查和处罚案例，我们就实务中几类容易被忽视的可能会被认定为取得控制权的并购重组交易作简要介绍。

因看好目标公司的发展等原因，投资人通过股权转让或增资方式取得目标公司少数股权，如目标公司10%或20%的股权，以期获得投资收益。实务中，投资人即使取得目标公司少数股权，也可能取得反垄断意义上的控制权，实务中主要包括：（1）因目标公司股权分散，实际赋予了投资人事实上的控制权；（2）虽然只取得目标公司少数股权，但因具有对目标公司重大事项的否决权而取得对目标公司的共同控制权；（3）因委托行使投票权、一致行动协议或重大商业合作关系等取得控制权。

如上海汉涛信息咨询有限公司收购上海商米科技集团股份有限公司股权涉嫌未依法申报违法实施经营者集中案[4]，市场监管总局认为上海汉涛信息咨询有限公司收购上海商米科技集团股份有限公司15.56%股权，取得共同控制权。

在并购重组交易中，尽管投资人持有目标公司股权比例不高，但仍然存在被认定为取得反垄断意义上的控制权，因此，投资人在并购重组交易前，应在确定是否寻求对目标公司控制权的基础上进行交易架构设计和协议条款设计，避免被动认定为取得控制权而违反经营者集中申报义务。

协议控制架构，即英文的“Variable Interest Entities”。导致境内企业搭建协议控制架构的主要原因是境内产业政策对外商投资准入的限制。境外公司在境内设立外商投资企业，外商投资企业以《股东协议》、《股权未来转让协议》、《独家技术服务协议》、《商标和商号许可协议》、《租赁及服务协议》和《担保协议》等一系列协议实际控制境内运营实体。协议控制架构的常见股权架构如下：

根据国务院反垄断委员会于2021年2月7日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》第18条的规定，涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。因此，并购重组交易中存在协议控制架构，且参与集中的经营者达到申报标准的，仍应当依法进行经营者集中申报。

如上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案，是中国首起正式立案审查并无条件批准的涉及协议控制（VIE结构）的经营者集中案件。

协议控制架构涉及到反垄断意义上的控制权取得，当涉及协议控制架构的企业满足经营者集中的申报标准时，应当主动向国务院反垄断执法机构进行申报。

（一）私募基金新设取得控制权的认定

根据《关于经营者集中申报的指导意见》（以下简称“《申报指导意见》”）第四条的规定，对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中。因此，新设私募基金如果涉及两方或多方共同控制该私募基金，且符合申报标准的，需要进行反垄断申报。

如新宜（上海）股权投资基金合伙企业与厚朴融灏（天津）投资管理有限公司等经营者新设合营企业案，新宜（上海）股权投资基金合伙企业与泰康人寿保险有限责任公司作为有限合伙人，新宜关联实体与厚朴融灏（天津）投资管理有限公司作为普通合伙人，共同设立至宜（天津）股权投资基金合伙企业（有限合伙）。交易方对新设立私募基金具有共同控制，构成经营者集中。

（二）私募基金投资取得控制权的认定

私募基金一般为财务投资，只取得目标公司少数股权，以期通过目标公司上市或被上市公司收购等方式退出，一般不寻求取得目标公司的控制权。为了保护小股东的权益，私募基金一般要求取得目标公司部分事项的否决权，而该等否决权并非完全等同于反垄断意义上的消极控制权。对目标公司生产经营活动的否决权，构成反垄断意义上的消极控制权。而对于目标公司其他事项的否决权，如目标公司增资、减资、合并、分立和解散等，一般不构成反垄断意义上的消极控制权。

如腾讯控股有限公司和上海华晟领飞股权投资合伙企业（有限合伙）收购北京明略软件系统有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案[5]。市场监管总局认为上述收购的收购方均取得控制权，属于经营者集中，且达到规定的申报标准，属于应当申报的情形。上海华晟领飞股权投资合伙企业（有限合伙）是2016年7月29日在中国证券投资基金业协会备案的一家基金，基金类型为股权投资基金。

因此，尽管私募基金持有目标公司股权比例不高（上市公司等的并购基金或产业基金除外），仍然存在被认定为取得反垄断意义上的控制权，因此，私募基金在对目标公司投资时，应只取得生产经营活动外的重大事项否决权，避免被动认定为取得控制权而需要履行经营者集中申报义务。

 实务中，不少投资人认为自身为新设合营企业的小股东，持股比例较低，也未将新设合营企业并表，对新设合营企业没有控制权，不涉及反垄断申报问题。但根据《申报指导意见》第四条规定，对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。

如北京小桔新能源汽车科技有限公司、海南省交通投资控股有限公司、南方电网电动汽车服务有限公司、海南电网有限责任公司设立合营企业涉嫌违法实施经营者集中案[6]，市场监管总局认定合营企业由合营各方共同控制，虽然海南电网有限责任公司持股比例仅为4.5%。

对于在新设合营企业中持股比例多少才会构成控制，目前反垄断相关规则没有明确规定。如上述案例，海南电网有限责任公司持股比例仅为4.5%，也被认定取得控制权。新设合营企业小股东如对目标公司生产经营活动拥有否决权或存在重大商业关系，构成反垄断意义上的控制权。

另外，新设合营企业除了需要关注是否存在两个以上经营者共同控制外，还需要关注新设合营企业与经营者之间可能形成的实施垄断协议问题，因篇幅限制，本文不就实施垄断协议问题展开叙述。

根据《反垄断法》第五十八条的规定[8]，经营者违反规定实施集中的，会面临严重的法律后果。因此，经营者在进行并购重组业务时，应重视反垄断合规，判断是否取得目标公司的控制权以及是否达到国务院规定的申报标准，避免被动认定为取得控制权以及未履行经营者集中申报义务而被处罚。

[1] 该条规定：经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

[2] 该条规定：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

[3] 国市监处〔2020〕14号。

[4] 国市监处罚〔2021〕76号。

[5] 国市监处罚〔2021〕124号。

[6] 国市监处〔2021〕48号。

[7] 国市监处〔2019〕48号。

[8] 该条规定：经营者违反规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。