从主张优先受偿权的角度探讨代偿案件的法律痛点
担保作为债权保障的重要手段之一，系对法律关系主体有着重要影响的民事法律行为，该行为本身即意味着存在承担责任的法律风险。担保公司或银行为债务人贷款或其他项目提供担保，若债务人日后因经营不善或信用问题还不上贷款或投资项目失败，担保公司或银行就得承担相应的法律责任，形成代偿风险。
为防控代偿风险，担保公司或银行通常会要求债务人提供抵押，在债务人不履行到期债务导致担保公司或银行承担责任后，担保公司及银行有权就抵押财产优先受偿。在此，笔者结合实务经验，浅析在代偿案件中，担保公司或银行主张优先受偿权时，存在何种法律风险。
一、经营权抵押的法律风险
在实务中，不乏担保公司在担保合同中约定，以企业的经营权设定抵押，一旦企业不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，担保公司有权就企业的经营权优先受偿。那么，企业的经营权是否可以进行抵押呢？其法律效力如何？
经营权是一种权利，我国物权法、担保法及相关司法解释里均没有权利抵押一说，只有权利质押。换言之，权利用作担保应为质押。但根据我国物权法第223条的规定，经营权不属于可以出质的财产权利范围，也无法确定经营权的质权何时设立，设立的条件是什么。
目前尚无法律和行政法规明确经营权可以抵押，用经营权设置抵押在实践中存在较大法律风险。查询已有的追偿权纠纷案例，大部分法院对此持不支持态度。虽然担保公司与企业签订的《经营权抵押合同》《最高额经营权抵押反担保合同》等担保合同中约定担保公司对企业抵押给担保公司的企业经营权享有优先受偿权，但法院认为：依据物权法的规定，经营权不能作为抵押的标的，抵押无效。
当然，亦存在小部分法院支持担保公司主张的案例。如在广西某担保公司与广西某矿业公司追偿权纠纷中，担保公司主张对矿业公司提供抵押的经营权享有优先受偿权。经审理，法院认为：我国担保法和物权法均未规定经营权可以设置抵押权，但法律、法规也没有禁止将经营权用于抵押的规定，在诉讼过程中矿业公司对该经营权抵押无异议，根据尊重当事人意思自治原则，担保公司要求对矿业公司提供抵押的经营权享有优先受偿权，法院予以准许。
目前，我国法律允许设定抵押权的经营权只有土地承包经营权一种，并且是“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。企业的经营权是无形的，并不是物，且经营权并不一定会带来收益，以企业的经营权设置抵押在法律上难以得到保障。
二、未办理抵押登记的法律风险
根据我国法律规定，以土地、建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应办理抵押登记。
法律链接：
《中华人民共和国物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第187条：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国担保法》第41条：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第42条：办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
司法实践中，法院在审理相关追偿权纠纷时，如签订了担保合同，抵押物为依法要办理抵押登记的建筑物和其他土地附着物等，但未依法办理抵押登记的，法院将依法认定抵押权未设立，抵押权人要求对该抵押物享有优先受偿权不符合法律规定，不予支持。如签订了担保合同，已将担保合同中约定的部分抵押物办理了抵押登记，则抵押权人优先受偿的范围须以相应他项权属凭证上登记的债权额为限，超出部分不获支持。
三、抵押权预告登记的法律风险
预售商品房抵押贷款中，银行与借款人（购房人）对预售商品房做作了抵押预告登记，该预告登记能否使银行获得现实的抵押权？司法实践中存在不同观点。
经查询最高法院公报案例及法院作出的判决及裁定，法院的裁判更偏向于“抵押权预告登记不具有抵押权效力，不享有对抵押物的优先受偿权”的观点。
预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房作了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。银行不能基于抵押权预告登记主张对抵押物享有抵押权，进而主张对抵押物享有优先受偿权。
法律链接：
《中华人民共和国物权法》第20条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《最高人民法院关于<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》
第4条：未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法20条第1款的规定，认定其不发生物权效力。
第5条：买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第20条第2款所称的“债权消灭”。
对此，笔者建议，在进行不动产交易时，如果不动产尚不具备及时变动物权的可能性，如存在在先顺位的物权、房屋尚未建成或未完成初始登记等，可以约定先行对不动产进行抵押预告登记。
因抵押预告登记的权利人对于登记物并不享有物权，在登记物满足不动产物权登记的条件时，应及时办理抵押登记，以保证将来债权的实现。此外，为有效督促义务人及时促成进行抵押预告登记及抵押登记的条件，可以考虑在合同中约定相应的违约责任条款。
四、抵押人对抵押物没有所有权的法律风险
抵押人设置抵押权必须对抵押物依法拥有所有权、处分权或经抵押物所有权人的同意。司法实践中，不乏有抵押人因合作公司财产混同、所有权不明晰等原因，将自己不享有所有权或者经营管理权的财产作为抵押物，最终导致抵押行为无效。也不乏抵押人欲向银行贷款，自己又无财产可供抵押，就采取欺瞒手段向他人借产权证书或价值高的物品设定抵押。这种“无权擅抵”行为不仅违反了法律规定，而且严重侵害了财产所有权人的合法权益，应认定抵押行为无效。
除此之外，“共产私抵”的行为亦会导致抵押行为无效。共同财产的所有权属全体共有人共有，任何人不得私自占有、使用、处分或支配。如果抵押人以共同共有的财产设定抵押权的，必须取得其他共有人的书面同意；如以按份共有财产设定抵押权的，仅限于属抵押人所有的那部分财产。若抵押人利用保管产权证书、单据的便利，未经其他共有人同意，以共有财产作抵押的，这种损害其他共有人的合法权益的行为不会获得法律的支持。
在上述情况下，抵押权人亦无法凭借抵押合同对抵押物主张优先受偿权。因此，在签订抵押合同时，抵押权人应审慎核实抵押物的所有权、使用权是否不明或者存在争议，以避免届时无法实现优先受偿权。
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