农民工薪酬支付保障一直是我国存在的问题，尤其是在建设工程领域。2019年12月4日通过并将于2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》（国令第724号，以下简称《条例》）第四章对建设工程领域的农民工工资支付问题进行了特别规定。从效力层级看，《条例》不同于以往《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）及相关规定，其属于行政法规，效力层级更高。《条例》明确了用人单位主体责任、政府属地责任和部门监管责任，并于第四章对工程建设领域的农民工工资问题进行了特别规定，主要围绕资金到位、按时拨付、确保发放等方面，针对全链条多环节进行规范。本文将对建设工程领域的相关规定进行解读。

1. 建设单位应当有满足施工所需资金安排

《条例》第23条规定：“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。政府投资项目所需资金，应当按照国家有关规定落实到位，不得由施工单位垫资建设。”

关于建设单位的资金要求，2019年新修的《建筑法》第8条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；”《条例》的规定延续了《建筑法》的规定，即要求建设单位应当满足施工所需的资金安排，否则相关行业主管部门不予颁发施工许可证。但《条例》并没有解释“满足施工需要”的标准以及“资金安排”的形式。从《条例》第24条规定以及一些地方发布的规范性文件可知，如果建设单位未提供工程款支付担保，应被视为建设资金未落实。例如2017年7月31日山东省发布《关于贯彻国办发〔2017〕19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》，意见明确指出“建设单位凡要求承包企业提供履约担保的，必须对等提供工程款支付担保，否则视为建设资金未落实，不予办理施工许可证。”至于其他的资金落实的形式，建议建设单位密切关注所属地方有关政策动向，例如政府部门关于资金安排的证明形式会否收严、资金安排承诺书具体内容是否会变化等等，避免因资金问题而影响开工。

2. 建设单位应当承担支付担保义务

关于建设单位的支付担保义务，现行的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）、《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》的通用条款中均有约定。各个地方政府也出台了相关的规范性文件，例如2017年6月27日湖北省住房和城乡建设厅发布的《关于进一步加强建设领域拖欠工程款问题治理工作的通知》规定：“建设单位必须向总承包单位提供等额工程款支付担保，并在施工合同备案时一并提交。”2017年12月8日，安徽省政府下发的《关于推进工程建设管理改革促进建筑业持续健康发展的实施意见》规定：“对建筑工程项目，建设单位凡要求承包企业提供履约担保的，应对等提供工程款支付担保，否则视为建设资金未落实，不予办理施工许可证。”但是以上文件和规定属于地方政府的规范性文件，不能在全国范围内统一适用，再者其效力层级比较低，没有相应的惩罚性措施，对建设单位不能形成有效的约束，所以实践中建设单位往往不会在合同中约定其支付担保义务。

《条例》第24条第1款规定：建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。”这是第一次将支付担保在行政法规层面上规定为发包人的义务，如果违反该义务，建设单位可能要承担严重的法律后果，根据《条例》第49条规定：“建设单位未依法提供工程款支付担保或者政府投资项目拖欠工程款，导致拖欠农民工工资的，县级以上地方人民政府应当限制其新建项目，并记入信用记录，纳入国家信用信息系统进行公示。”《条例》第57条规定：“有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款：（一）建设单位未依法提供工程款支付担保；”《条例》将建设单位的支付担保义务与征信系统相关联，如果建设单位未提供工程支付担保导致拖欠农民工工资的，可能会影响到建设单位的信用体系，进而导致建设单位在融资、贷款等领域的不利后果。建设单位可以考虑采用银行保函等多种担保方式，在施工合同中要求承包人提供履约担保，降低法律风险。

《条例》第24条第2款规定建设单位拨付人工费的周期不得超过1个月时间，且根据《条例》第35条规定，建设单位不得因与施工总承包单位就工程数量、质量、造价等产生争议而拒绝发放。但是由于该人工费是专款专用，施工单位不得擅自挪用，只有等工程完工并且未拖欠农民工工资再加公示30日之后，施工单位才可以自由使用。这在一定程度上增加了施工单位的资金压力，对施工单位的资金周转提出了新的要求。建议施工单位在前期的投标报价时做好相应的策划，避免施工过程中的资金周转问题。

3. 建设单位的先行垫付责任和直接清偿责任

《条例》第29条规定：“在因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”

《条例》第29条规定了建设单位做的先行垫付责任。关于先行垫付责任，此前出台的相关文件中已经有所涉及。例如《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号，以下简称《意见》）对此已有所规定，《意见》第3条规定，“（九）落实清偿欠薪责任。……建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第10条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”

实践中存在争议的是应如何理解“未结清的工程款”。一种观点认为“未结清的工程款”是指工程款没有结算完毕，建设单位先行垫付后可从后续款项中扣除。例如吉林市高院在白城市明珠花园房地产开发有限公司与安阳建设有限责任公司、夏德宝、陈喜林等27人追索劳动报酬纠纷案^[1]中认为：“本案中，白城明珠公司已于再审申请书中自认，其与安阳建设公司尚未结算，并就结算问题已提起诉讼，符合上述规范性文件关于建设单位（发包方）先行垫付的规定。”另一种观点认为“未结清的工程款”是指存在欠付工程款。例如河南高院在江苏南通六建建设集团有限公司与河南省懿丰置地有限公司建设工程施工合同纠纷案^[2]中认为：“南通公司作为施工单位，是农民工工资支付的第一责任主体，懿丰公司作为建设单位仅在未结清的工程款限额内承担先行垫付责任。……懿丰公司并无拖欠南通公司工程款。因此，南通公司作为农民工工资支付的第一责任主体，对拖欠农民工工资造成集体上访的后果，应按保证承诺向懿丰公司支付20万元赔偿。南通公司上诉主张懿丰公司欠付其300万元工程款，懿丰公司应在欠付工程价款范围内承担先行垫付责任的理由因证据不足，本院不予支持。”

《条例》对“未结清的工程款”没有做出明确的规定。为避免法律风险，建议建设单位在垫付农民工工资的时候，留存好相关的书面证据，证明代为支付农民工工资的款项，并在后续结算中予以抵销。

4. 施工总承包单位的过程管理义务

《条例》第25条至第28条规定了施工总承包单位的过程管理义务。

从条文可知，施工总承包单位在农民工工资支付的各个过程均应当承担一定的义务。主要有：根据第26条规定，施工总承包单位应当开设农民工工资专用账户，做到专款专用；在施工过程之中，施工总承包单位应当做好或者协助分包单位做好工人的实名制管理工作，建立用工管理台账；施工总承包单位项目部应当配备劳资专管员，负责监督分包单位的劳动用工；推行施工总承包单位代发制度；施工总承包单位应当存储工资保证金。

关于农民工工资保证金的支付方式，根据国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）的规定，施工单位可以以银行保函的方式缴纳。关于农民工工资保证金的存储比例，我国实行差异化缴存办法。根据国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第7条规定：“……建立工资保证金差异化缴存办法，对一定时期内未发生工资拖欠的企业实行见面措施、发生工资拖欠的企业适当提高缴存比例。”在实践当中也有建设单位替施工企业缴纳农民工工资保证金的情形，在这种情况下，已缴纳的农民工工资保证金可以作为已付工程款计算。例如最高院在湖南建工集团有限公司（原湖南省建筑工程集团总公司）与葫芦岛圣奥置业有限责任公司（原葫芦岛新奥置业有限公司）建设工程施工合同纠纷案^[3]中即持类似观点。

对于不遵守上述规定的，根据《条例》第55条规定，人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。

《条例》加大了施工总承包单位的过程管理义务，对施工总承包的管理能力提出了新的要求。农民工工资支付不仅仅是分包单位的义务，施工总承包单位也应当做好相应的管理工作。

5. 分包单位拖欠农民工工资或者工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行垫付，之后进行追偿

《条例》第30条规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”在《条例》出台之前，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）对欠薪问题的规定是：“建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。”新的《条例》取消了“未结清的工程款”这一限制，而是改为由施工总承包单位全额先行垫付。即使施工总承包单位不欠分包单位工程款，仍应当先行垫付农民工工资。此外转包导致拖欠农民工工资的，施工总承包单位也应当现行垫付，之后追偿。

因此施工总承包单位在确定分包单位时，应当对分包单位的资质、履约能力、财务状况等进行详细考察。在施工过程之中，施工总承包单位应当做好过程管理工作，确保农民工工资每月及时足额支付，防止因分包单位拖欠农民工工资进而导致施工总承包单位损失。

6. 因违法分包、挂靠导致拖欠农民工工资的，由违法分包人、被挂靠人承担直接清偿责任

当下我国建筑市场仍然存在严重的违法分包、挂靠等行为，在施工过程中存在诸多因素导致施工企业资金短缺，财务风险发生等，进一步导致拖欠农民工工资的后果。即使国家出台了诸多规定，违法分包、挂靠行为仍然屡禁不止。《条例》规定如果发生挂靠、违法分包导致拖欠农民工工资的，由违法分包人、挂靠人承担农民工工资清偿责任，这有利于规范建筑市场，使得建筑单位、施工总承包单位合法合规的进行工程建设。

《条例》第36条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”关于施工总承包单位的直接清偿义务，在《条例》出台之前已经有相关规范性文件规定了工程总承包企业的连带清偿责任。劳动保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”《条例》直接规定了在违法分包或者挂靠情形下，施工总承包企业的直接清偿责任，即使不存在工程欠款，施工总承包单位仍然要承担清偿责任。需要注意的是，施工总承包企业承担直接清偿责任是否需要违法分包或挂靠行为与拖欠农民工工资的后果之间具有因果关系？如果需要，应当如何证明以及证明达到何程度？这需要司法实践的进一步验证。建议施工总承包单位加强分包管理，根据项目性质和规模确定施工单位的资质要求，严格审查分包单位的资质。其次要杜绝挂靠行为，合法合规进行工程建设。

注释：

[1] （2018）吉民申3116号民事裁定书

[2] （2014）豫法民二终字第158号民事判决书

[3] （2018）最高法民终231号民事判决书