一、规范解析

（一）别除权的法律依据

别除权的直接规范基础是《企业破产法》第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”第110条接续规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”

上述两条法律规定合并起来，构成别除权的三层运作规则：

其一，权利基础。别除权必须依托担保物权而存在，债权人对破产人“特定财产”享有担保权是前提。这里的担保权，涵盖抵押权、质权、留置权等典型形态，也延伸至《民法典》第388条所承认的“具有担保功能的合同”所设立的非典型担保安排。

其二，优先受偿。别除权人就担保财产的变价款优先于普通债权人受偿；在多个担保权并存时，按照《民法典》第414条、第415条的顺位规则依次清偿。

需要说明的是，担保物在法律归属上属于债务人财产——《企业破产法》第30条明确将“已作为担保物的财产”纳入债务人财产范围，破产宣告后（第107条）则属于破产财产——但在功能分配上不纳入普通债权的集体清偿池。别除权人就担保物单独优先受偿，清偿担保债权后的余额才归入破产财产供普通债权人分配。这一“法律归属”与“功能分配”的区分，是理解别除权与破产财产关系的关键。

其三，不足转普。担保财产变价款不足以覆盖全部担保债权时，剩余未受偿部分自动转化为普通债权。担保债权的优先性不是债权人的身份特权，而是担保财产价值范围内的财产覆盖——一旦超出担保物的价值边界，优先性即告终结。

（二）别除权行使与破产程序的关系

《企业破产法》第19条规定，法院受理破产申请后，针对债务人财产的保全措施解除、执行程序中止。这一“自动中止”安排同样约束别除权人——担保债权人不能绕开破产程序另起一套强制执行，只能通过破产程序的框架主张权利。

但别除权人的程序地位与普通债权人有实质差别。《企业破产法》第 59 条第 3 款规定，未放弃优先受偿权的别除权人，在“通过和解协议”和“通过破产财产的分配方案”两类事项上不享有表决权。立法的考量逻辑是：别除权人的受偿来源是特定担保财产而非破产财产的整体分配，其利益关切与普通债权人存在结构性差异，让其参与分配方案表决，反而可能引入不必要的利益干扰。

但重整程序是个例外。别除权人在“通过重整计划”事项上保有表决权，且根据《企业破产法》第 82 条，有财产担保债权人单独组成“担保债权组”参加分组表决。这一安排背后的考量逻辑是现实的：担保权人真正在乎的是担保物能值多少钱、多久能变现，而不是企业整体是否复苏；把担保债权组从普通债权人中分离出来，让前者能够在不受后者稀释的情况下表达真实立场。当然，担保债权组未通过重整计划草案时，也意味着管理人需要单独与这个组谈，甚至在满足法定条件时请法院强制批准。

重整程序中，别除权行使还受到《企业破产法》第 75 条的专门约束：重整期间，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使。这一安排旨在保障债务人营业的连续性，防止核心担保物被个别执行导致重整失败。但暂停不是无限期的 ——《企业破产法》第 75 条但书及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）第 112 条为担保权人提供了恢复行使的通道，须同时满足两项条件：其一，担保物有损坏或者价值明显减少的可能；其二，该情形足以危害担保权人的权利。需注意的是，担保权人对上述两项条件承担举证责任。即便两项条件均满足，管理人仍可提出抗辩 —— 证明担保物为重整所必需，且已提供与减少价值相应的担保或补偿的，法院可裁定不批准恢复行使。程序上，担保权人应向破产案件受理法院提出申请，法院自收到申请之日起三十日内作出裁定；担保权人不服裁定的，可自收到裁定书之日起十日内申请复议（参见（2019）浙 02 民终 2221 号，恢复行使申请应在破产程序内处理，不属于独立民事诉讼受案范围）。对于代理律师而言，重整程序中应当前置评估担保物是否属于重整所必需 —— 若非必需，尽早推动单独变价；若为必需，则应在重整计划谈判中争取充分的使用费、减损补偿或替代担保。

（三）担保物价值不足时的处理

第110条对“不足清偿”的处理给出了结论，却没有回答前置问题：担保物价值以何时、以何种标准确定？是破产受理日的评估值，还是实际变价时的成交价？是市场价值，还是清算价值？这些问题在法条层面是空白，也是实务中争议最集中的地方，后文专节展开。

（四）民法典担保制度变革的破产法传导

2021年施行的《民法典》对担保制度作了系统性改造，对破产别除权产生了三个方向的影响。

第388条把担保合同的覆盖范围从抵押合同、质押合同扩展到“其他具有担保功能的合同”，为融资租赁、让与担保、所有权保留等功能性安排在破产中主张别除权提供了规范出口。这一改变的现实意义不容小觑——大量存量融资交易正是以这类非典型担保形态运作的。

第414条、第415条厘清了担保物权竞存时的受偿顺序，管理人在处理多个担保权叠加的财产时，终于有了相对明确的操作依据。

第403条规定动产抵押未经登记不得对抗善意第三人，由此引出一个在破产语境下悬而未决的问题：破产管理人和全体债权人算不算“善意第三人”？这个问题的答案，决定着未登记动产抵押权在破产程序中能否获得别除权保护，后文详述。

二、理论研讨

（一）别除权的法律性质

关于别除权是担保物权本身，还是破产法重塑后的新型程序性权利？学界对此分歧由来已久。

持“担保物权延伸说”的学者认为，破产法第109条并没有创设一种新权利，它只是保障担保物权在破产这一特殊环境下不被架空——物权优先于债权是实体法的基本逻辑，破产程序没有理由颠覆这一基础（参见王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2019年第4版，第155-158页）。从立法沿革看，1986年《企业破产法（试行）》第32条明文保留了担保债权人的优先受偿地位，2006年《企业破产法》第109条基本延续这一立场，说明别除权的根基在担保物权本身，破产法只是规定了行使路径。

持“程序转化说”的学者则指出，别除权在破产程序中已经发生了实质性变化，不能简单等同于破产程序之外的担保物权（参见许德风：《破产法论 —— 解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第298-305页）。理由有三：别除权人的单独执行权被剥夺，权利行使必须依托集体程序；担保物的处置方式受破产法的直接约束；“不足转普”规则把担保债权的优先性严格锁定在担保财产的价值上限内，这本质上修改了担保物权“不可分性”的传统特征。

从实务操作的角度，笔者倾向于用“基础归属民法典，行使受破产法约束”这一简单框架来理解别除权的双重属性：担保权是否存在、担保范围边界、顺位高下，这些实体问题答案在民法典里；申报程序、变现方式、表决权范围，这些程序问题的规则在破产法里。这个框架有一个重要推论：破产法不能凭空创设担保物权，也不能通过程序规则消灭实体法上已经成立的担保物权；但破产法有权在程序层面对担保物权的行使方式进行实质性管控。

（二）担保物价值评估：清算价值与持续经营价值之争

担保物估值是别除权案件里最容易产生实质性争议的环节。两种方法背后站着不同的利益主张。

清算价值的出发点是：破产清算就是把企业的资产拆散了卖，担保物的处置不是自愿交易，是强制出售，应当以“当前市场条件下被迫出售所能实现的价格”为基准。用市场价值估值，往往高估实际变现能力，最终让担保债权人误判受偿预期。

持续经营价值的逻辑则是：不同程序环境下，估值基准不应相同。重整程序里担保物还在企业的生产线上运转，其价值应当体现持续使用状态；即便是清算，如果担保物可以和其他资产捆绑整体出售，而不是单独拍卖，整体溢价是真实存在的，不应被忽视。

实质上，这两种取向的分歧是一个操作定义上的问题：担保物值多少钱，到底是“这个东西拿出来单独卖值多少”，还是“在这个破产程序的具体框架下，以这种处置方式最终能拿到多少”？第一种答案更有利于估值的确定性，第二种答案更接近最终可实现的真实数字。从《企业破产法》第112条关于“破产财产变价方案”的表述看，立法并未强制要求担保物必须单独变现，这为整体价值取向保留了空间，但并不构成管理人可以无视担保权人合理预期的授权。

（三）民法典功能主义担保对别除权的结构性冲击

民法典担保制度的功能主义转向——核心是不再只看交易的法律标签，而是看交易安排是否实际发挥了担保功能——对别除权的边界产生了三个层面的冲击（参见高圣平：《民法典担保制度及其对破产法的影响》，载《法律适用》2020年第15期，第3-15页）。

别除权主体的扩张。 传统物权法定主义下，只有经登记或交付设立的典型担保物权才能在破产中主张别除权。功能主义路径下，融资租赁出租人的所有权、让与担保受让人的所有权、所有权保留出卖人的所有权——这些在形式上都是“所有权”，经济实质却是担保。如果把它们定性为别除权，就意味着只能就变价款优先受偿；如果定性为取回权，则可以在破产程序之外直接取回财产。两条路的处理结果差异巨大，而这道门槛目前并无统一裁判标准。

未登记动产抵押的破产效力。 《民法典》第403条规定动产抵押未经登记不得对抗善意第三人。在破产程序中，管理人代表的是全体债权人，学界主流认为，已登记的担保权可以对抗管理人，未登记的则不能（参见邹海林：《破产法——程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016年版，第267页）。辉山乳业系列破产重整案中，部分供应商以未经登记的动产抵押主张别除权，管理人援引第403条予以否定，此后相关债权确认诉讼中法院维持了管理人的审查结论。但实务中也有法院持相反立场，认为破产管理人不属于第403条意义上的“善意第三人”，进而认可未登记动产抵押在破产中的效力。这种裁判分歧短期内难以消弭，代理此类案件必须先摸清管辖法院的既有立场。

多重担保顺位的破产处理。 《民法典》第414条确立的登记时间优先规则在破产中适用，但当同一担保物上叠加了法定优先权——如建设工程价款优先权、税收优先权——时，法定优先权与约定担保物权如何排序，民法典的规定并不完整，需要援引特别法解决。其中建工价款优先权（第807条）与抵押权的顺位争议，是管理人编制分配方案时最常遇到的难题之一。

三、裁判立场梳理

（一）别除权人表决权限制的范围

《企业破产法》第59条第3款明文排除了别除权人在“通过和解协议”和“通过破产财产的分配方案”两项上的表决权。但选任管理人、决定是否继续营业、通过变价方案等，条文并未涉及，别除权人是否享有表决权？

司法实践中的主流做法是封闭性解读：第59条排除的事项是明确列举的，清单之外别除权人原则上享有表决权（参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第198页）。不过，也有个别法院在变价方案表决中限制了别除权人的参与权，理由是担保物的处置方式涉及担保权人的实体利益，不适合纳入债权人会议集体决策。这一逻辑站不住脚：变价方案表决本质上是债权人会议的程序事项，不因涉及担保权人利益就变成“自身权利的处分”，把别除权人排除在外没有法律依据。

（二）担保物价值不足时的债权申报

担保物价值不够覆盖全部担保债权时，债权人申报债权之时，申报方式上有两个选择。

全额申报：把全部担保债权额申报为别除权债权，在债权表中附注担保物评估价值和预估不足额，同时声明不足受偿部分以最终变价结果为准。这样做的好处是申报金额完整，不受评估误差的拘束，也不会因为实际成交价高于预估值而漏申报。

区分申报：把担保物价值范围内的部分列为别除权债权，超出部分直接按普通债权申报。这在表决权份额计算上更干净，但硬伤在于：评估价值与实际成交价之间总有出入，在申报阶段把超出部分锁定为普通债权，是把一个本该事后确定的问题提前定性了，万一估值偏低，这笔差额就永久性地丧失了优先受偿的机会。

司法实践中，采用全额申报附保留声明的，法院通常认可其债权性质的完整性，待变价完成后再行核定不足额部分的具体数字。这一做法对担保债权人而言是更为稳健的申报策略。

（三）浮动抵押与最高额抵押的特殊性

浮动抵押在破产中的关键节点是抵押财产范围的确定。《民法典》第 411 条第 (二) 项将 “抵押人被宣告破产或者解散” 列为浮动抵押财产范围确定的法定事由。但这里存在一个规范衔接问题：《企业破产法》采 “受理开始主义”，受理与宣告是两个分离的程序阶段，二者之间可能存在较长的 “空白阶段”—— 重整程序中，宣告甚至可能始终不发生。第 411 条第 (二) 项以 “宣告破产” 为固化时点，而《企业破产法》第 30 条却以 “受理日” 作为债务人财产范围的划定基准 —— 受理后债务人财产即告固化。两套时间基准的错位，在重整程序中表现为：浮动抵押财产范围因宣告迟迟不作出而持续悬空。

对此，可行的论证路径有二：其一，援引第 411 条第 (四) 项 “严重影响债权实现的其他情形”，将破产受理本身解释为该兜底条款的触发事由 —— 债务人进入破产程序已充分表明其清偿能力严重恶化，继续允许浮动抵押财产范围变动将损害抵押权人的担保利益。其二，从体系解释出发，《企业破产法》第 30 条、第 107 条第 2 款均已将受理日作为财产和债权的时间基准，第 411 条的 “宣告破产” 在破产法体系下应当与 “受理破产申请” 作同等对待。无论采取哪一路径，结论一致：在破产程序中，浮动抵押财产范围应以受理日为固化时点，管理人不能再用 “受理后取得的财产不属于抵押范围” 来对抗浮动抵押权人。

最高额抵押存在相同的时间基准错位。《民法典》第 423 条第 (五) 项规定最高额抵押担保的债权在 “债务人、抵押人被宣告破产或者解散” 时确定。在 1986 年《企业破产法（试行）》的 “宣告开始主义” 框架下，破产宣告即为程序起点，实体法以宣告为触发时点不存在时间差。但现行《企业破产法》改为 “受理开始主义” 后，破产宣告退后为清算程序的正式入口（第 107 条），受理与宣告之间可能间隔相当长的时间 —— 在重整程序中甚至可能永远不作出宣告。此时第 423 条第 (五) 项所预设的 “宣告破产→债权确定” 逻辑在重整程序中就会落空，担保债权的范围持续处于悬空状态，直接干扰债权表的编制和重整计划的起草。

与浮动抵押的处理逻辑一致，应从体系解释出发：第 30 条、第 107 条第 2 款均以受理日作为财产和债权的时间基准，第 423 条的 “宣告破产” 在破产法体系下应当与 “受理破产申请” 作同等对待，以受理日作为债权确定时点。这一解读与破产受理后 “债务人财产固化” 的基本精神契合 —— 受理后产生的新债务不属于破产债权，相应的最高额抵押担保范围不应随之扩张。

（四）担保物处置中的整体出售争议

管理人能否把担保物与债务人其他财产打包整体出售，即使这样做可能比单独拍卖卖得更便宜？这个问题在实务中还没有统一裁判口径。

支持整体出售的观点认为，整体处置有利于破产财产的价值最大化，这是破产法的根本目标，别除权人只能就担保物在整体变价中对应的价值比例优先受偿。反对意见则认为，把担保物捆进整体出售，实质上是以行政手段迫使担保权人接受一种非市场化的处置，当担保物在整体定价中被低估时，直接侵害了别除权的实体内容。

重整程序中这个矛盾更为突出。担保物往往是核心生产设备，停用或单独变现会破坏重整的可行性，但继续使用又意味着担保权人在等待中承担时间成本。东北特钢等案例中，管理人的做法是：担保物纳入整体资产包，同时在重整计划中设置针对担保债权人的优先分配条款，并对担保物在重整期间的维护保险作出专项安排，以此覆盖担保权人的时间损耗。这条路的前提是谈得拢——整体出售与别除权保护不存在不可调和的冲突，关键在于补偿安排够不够精细。

四、律师应对策略

（一）代理担保债权人

关于评估的主动介入。 担保物估值是别除权行使中最要紧的环节，决定优先受偿的上限。代理律师不能等管理人出报告再说——应当在评估启动阶段就跟进，审查评估机构的资质和采用的方法，在管理人倾向于清算价值而市场条件支持更高变现价格时及时提出异议，必要时自行委托独立评估作为协商依据。担保物是否存在协同溢价，也值得专门论证——担保物与其他破产财产捆绑出售能实现的溢价，不应在没有任何分析的情况下直接被忽略。

关于表决权的使用。 别除权人在和解协议和分配方案之外的决议事项上享有表决权，代理律师要准确识别这个范围，不要把不属于第59条排除事项的表决权白白放掉。变价方案的审议尤为关键——担保物是单独变现还是整体出售、底价如何设定——这些安排直接影响别除权人的受偿额，表决权在这里是最实质性的参与手段。

关于债权申报策略。 建议采用全额申报加保留声明的模式：申报材料中附具担保物价值分析，说明预估不足额，同时注明不足受偿部分以实际变价结果为准。这样既保住了原始债权规模，又为后续价格偏差留了余地，避免申报阶段过早定性导致的不可逆损失。

关于担保物减损的止损。 破产程序启动后第一时间，应当申请管理人落实担保物的保管维护措施，防止无人管理导致贬值。重整程序里担保物被继续使用的，要把使用费或减损补偿谈清楚。担保物是季节性商品、易腐品或技术迭代速度快的设备，更要主动推动加速变价，不能让程序拖延把价值磨掉。

关于税务成本的提前测算。 不动产担保物变现会涉及土地增值税、企业所得税、增值税等多项税负，这些税收在清偿顺位上先于担保债权，实质上压缩了别除权人的净受偿空间。应当在程序启动初期就做税务测算，把净可实现额算清楚，再据此决定谈判底线。

（二）担任管理人

关于担保权效力的全面审查。 接管债务人财产后，担保债权的真实性和有效性是第一道关口。重点核查：担保合同签订时间 —— 破产受理前一年内为既存无担保债务补充设定担保，可能构成可撤销行为；动产抵押登记的完整性——未登记的能否对抗管理人，要结合管辖法院的裁判立场判断；担保物的权属——是否确属债务人财产，有无第三方主张。

关于担保物的日常管理。 管理人对担保物负有保管义务，处置不当导致减损要承担赔偿责任；但过度迁就别除权人，把本可用于普通债权人的资源消耗在担保物维护上，同样会被质疑。建立透明的担保物管理台账，定期向别除权人和法院报告保管、使用、费用情况，是降低争议风险的有效方式。

关于变价方案的差异化设计。 不同担保物的特性差异很大，变价方案不应一刀切。与企业整体运营高度绑定的厂房、核心设备，纳入整体出售通常能实现更高价格；独立性强的土地使用权、标准化存货，单独变现往往效率更高、争议更少。管理人在制定变价方案时应当逐项论证，而不是默认整体处置。

关于虚假担保的识别。 破产受理前，债务人有动机与关联方串通，用倒签合同、虚构债务、突击补办抵押登记等手法，把本来是普通债权的部分“升级”成有财产担保债权。管理人应当重点审查主债务的真实性（资金流向、交易背景）、担保设立的时间节点（是否存在明知破产临近而突击设立的迹象）、以及关联方担保的结构性安排。一旦发现异常，应当及时向法院报告，启动撤销程序。

五、小结

有财产担保债权的破产处理，核心矛盾始终是同一个：在集体清偿的制度框架下，基于实体法产生的个别优先权应当如何安放。别除权是这一矛盾的制度解法——保留优先性，但把行使路径纳入破产程序的管控。

对律师而言，办理别除权相关案件需要分清三件事：

一是权利识别。民法典功能主义担保时代，取回权与别除权的边界不再清晰，融资租赁、让与担保、所有权保留的破产处理路径选择，对权利人的最终受偿地位有实质性影响，这道判断题比以前难多了。

二是价值博弈。担保物评估是优先受偿额的上限决定因素，代理律师必须主动参与，而不是被动接受管理人的结论。评估方法的选择、异议程序的运用、协同溢价的论证，都是可以用力的地方。

三是程序卡位。别除权人在破产程序中的哪些事项有表决权、担保物处置安排如何影响受偿结果、重整程序中时间成本如何换取价值保护——掌握这些，才能在程序推进的各个节点上作出正确决策。

从趋势上看，以下几个方向值得持续关注：

非典型担保在破产中的处理将逐步积累更多案例。民法典第388条为让与担保、融资租赁、所有权保留打开了别除权的制度通道，但适用条件、与取回权的边界、登记对抗在破产中的效力，目前裁判口径仍不统一。随着相关案件数量增加，这块争议迟早要形成较为稳定的司法立场。

新公司法（2024年）将改变担保债权审查中关联交易的分析维度。第182条至第185条强化了关联交易的程序规制，第191条新增了董事、高管对外部债权人的直接赔偿责任。担保人系债务人关联方时，管理人不只是审查担保本身的设立效力，还需要追问关联担保是否构成偏颇清偿或利益输送，新公司法提供了更充分的工具。

重整实践中，担保物处置方案的论证将越来越细。“整体价值最大化”只是原则，法院期待看到的是：担保物单独变现与整体出售的具体价差测算、担保权人因程序推进承受的时间成本量化、不同处置方案下各方受偿比例的对比分析。代理律师应当提前准备这一层面的证据和论证，而不是等到表决或异议程序启动后再临时组织材料。

声明：本文所引法律条文以《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国民法典》及2024年7月1日施行的《中华人民共和国公司法》为准。文中援引的案例信息来源于公开渠道，仅供实务参考。本文内容不构成正式法律意见，具体案件请咨询执业律师。

参考文献

1. 王欣新：《破产法》（第4版），中国人民大学出版社2019年版。

2. 许德风：《破产法论 —— 解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版。

3. 邹海林：《破产法——程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016年版。

4. 高圣平：《民法典担保制度及其对破产法的影响》，载《法律适用》2020年第15期。

5. 李永军：《破产法：理论与规范》，中国政法大学出版社2019年版。

6. 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版。